ОКРЕМА ДУМКА

судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Гімона М. М.

28 липня 2020 року 
Київ
справа №9901/135/19
адміністративне провадження №П/9901/135/19

щодо рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17.07.2020 у справі №9901/135/19 (провадження № П/9901/135/19) за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії.
Відповідно до статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) усі питання, що виникають під час колегіального розгляду адміністративної справи, вирішуються більшістю голосів суддів. Суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. 
У цій справі ОСОБА_1 11.03.2019 звернувся до суду з позовом до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККСУ, Комісія) в якому просив: 
- визнати протиправним та скасувати рішення ВККСУ від 05.11.2018 №1917/ко-18 про відмову судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 у перегляді рішення Комісії від 07.06.2018 №127/зп-18; 
- зобов`язати Комісію розглянути заяву ОСОБА_1 від 06.08.2018 вх. №3844 по суті з урахуванням висновків суду; 
- визнати протиправним та скасувати рішення ВККСУ від 13.02.2019 №1/ко-19 про невідповідність судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 займаній посаді; 
- зобов`язати Комісію допустити суддю Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 до подальшого проходження процедури кваліфікаційного оцінювання, а саме: «Дослідження досьє та проведення співбесіди»;
- стягнути моральну шкоду в сумі 1000000 грн.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач, з-поміж іншого, вказав що рішення Комісії №1917/ко-18 щодо відмови в перегляді рішення ВККСУ не містить будь-яких обґрунтованих, нормативно передбачених підстав для його прийняття.
Щодо оскаржуваного рішення ВККСУ №1/ко-19, то на думку позивача відповідно до пункту 8 глави 6 розділу ІІ Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення, затвердженого рішенням ВККСУ від 03.11.2016 №143/зп-16 (у редакції рішення ВККСУ від 13.02.2018 №20/зп-18; далі - Положення №143/зп-16), суддя (кандидат на посаду судді), який за результатами виконання практичного завдання набрав менше мінімально допустимого бала, допускається до наступного етапу кваліфікаційного оцінювання у разі набрання ним мінімально допустимого бала іспиту.
За результатами виконання практичного завдання суддя ОСОБА_1 набрав менше мінімально допустимого бала (47 з необхідних 60), проте, на його думку, з урахуванням наведених положень пункту 8 глави 6 розділу II Положення №143/зп-16, його мали б допустити до наступного етапу кваліфікаційного оцінювання («Дослідження досьє та проведення співбесіди»), позаяк він набрав мінімально допустимий бал в межах всього етапу кваліфікаційного оцінювання «Іспит» (121,25 з необхідних 105 балів).
За наслідками розгляду адміністративного позову, Верховний Суд більшістю голосів ухвалою від 17.07.2020 закрив провадження в частині оскарження абзацу 4 резолютивної частини рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України від 13.02.2019 №1/ко-19 щодо внесення до Вищої ради правосуддя подання з рекомендацією про звільнення з посади судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 , а рішенням від 17.07.2020 інші позовні вимоги задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України від 05.11.2018 №1917/ко-18 про відмову судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 у перегляді рішення Комісії від 07.06.2018 №127/зп-18. Визнав протиправним та скасував рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України від 13.02.2019 №1/ко-19 про невідповідність судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 займаній посаді. Зобов`язав Вищу кваліфікаційну комісію суддів України продовжити проведення першого етапу кваліфікаційного оцінювання судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 на відповідність займаній посаді «Іспит» з етапу виконання практичного завдання. В задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Закриваючи провадження в частині оскарження абзацу 4 резолютивної частини рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України від 13.02.2019 №1/ко-19 колегія суддів послалася на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, висловлену у постанові від 26.02.2020, в якій зважаючи на приписи законодавства, а також статус та повноваження ВРП та ВККС у процедурі кваліфікаційного оцінювання судді, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що передбачене частиною першою статті 88 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (далі - Закон № 1402-VІІІ) оскарження рішення ВККС щодо кваліфікаційного оцінювання судді можливе лише після того, як таке рішення було предметом розгляду у ВРП.
Вважаю, що закриття судом провадження виключно в частині оскарження абзацу 4 резолютивної частини рішення Вищої кваліфікаційної комісії суддів України від 13.02.2019 №1/ко-19 (внести до Вищої ради правосуддя подання з рекомендацією про звільнення з посади судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 ) здійснено без урахування нормативного тлумачення правових норм, які регулюють спірні правовідносини та системний аналіз яких здійснила Велика Палата Верховного Суду у низці постанов, а також свідчить про непослідовність суду. Так, закриття провадження лише в цій частині, а в подальшому задоволення позовних вимог про скасування цього рішення спричиняє правову невизначеність, оскільки в частині внесення подання про звільнення судді за висновками колегії суддів залишилося діючим, натомість підстави, з яких вирішено внести подання з рекомендацію про звільнення судді - скасованими.
Застосовуючи норми частин сьомої, восьмої статті 101 Закону № 1402-VIII, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 06.05.2020 у справі № 9901/697/18 тлумачила ці норми у такий спосіб: встановлення частиною сьомою цієї статті умови щодо оскарження рішення ВККС щодо надання рекомендації не обмежує право на оскарження рішення ВККС до адміністративного суду, однак, запроваджує, оптимізує чи робить раціональною можливість звернення до суду за захистом права, коли рішення Комісії із рекомендацією буде актуалізоване через рішення органу , який за законом вправі розглядати рішення з рекомендацією і ухвалювати за ним відповідне рішення. 
На інше розуміння положень частин сьомої та восьмої статті 101 Закону № 1402-VIII не повинні впливати висновки ВККС, які передували ухваленню рішення щодо надання рекомендації, як-то визнання, що суддя не склав іспиту для суддів місцевих та апеляційних судів, відмова судді у допуску до другого етапу кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді, визнання судді таким, що не відповідає займаній посаді. Ці рішення складають основу, підґрунтя рішення щодо надання рекомендації і повинні розглядатися разом із останнім рішенням.
Велика Палата в цій постанові вказала, що, оскільки процедура кваліфікаційного оцінювання, підбиття її підсумків (у ВККС) і застосування наслідків (рішення ВРП) є стадіями єдиного провадження, рішення ВККС про не підтвердження здатності судді здійснювати правосуддя у відповідному суді не має самостійних правових наслідків, а є частиною цього «кваліфікаційного» провадження.
Аналогічним за змістом до наведеного тлумачення норм частин сьомої, восьмої статті 101 Закону № 1402-VIII є застосування цих норм Великою Палатою Верховного Суду також у постановах від 27.05.2020 у справі № 9901/769/18, від 20.05.2020 у справі № 9901/672/18. У цих постановах Велика Палата Верховного Суду зазначила, що з урахуванням послідовності (стадійності) прийняття остаточного рішення про звільнення судді, який не склав іспиту для суддів місцевих та апеляційних судів, тобто не пройшов кваліфікаційне оцінювання і, як наслідок, не відповідає займаній посаді, судовий контроль має здійснюватися щодо остаточного рішення, яке уповноважена приймати Вища рада правосуддя.
Враховуючи концепцію належного врядування, зміст якої, зокрема, розкритий у практиці Європейського суду з прав людини, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України суд закриває провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Ужите в цій нормі формулювання "не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства" треба розуміти і трактувати так, що не підлягають розгляду за цими правилами не тільки справи, спори в яких виникають поза сферою адміністративних публічно-правових відносин, але й справи, на які поширюється юрисдикція адміністративних судів, однак щодо них на рівні імперативного законодавчого положення встановлено вимогу, яка обмежує таке звернення і відтерміновує судовий захист порушеного права до події, з настанням якої виникають відповідні для цього підстави. 
Відтак, оскаржуване ОСОБА_1 рішення ВККС від 13.02.2019 №1/ко-19 у повному обсязі до його реалізації шляхом розгляду та прийняття рішення ВРП не створює самостійних правових наслідків, а тому не може бути самостійним предметом судового розгляду, у зв`язки з чим вважаю, що провадження у цій справі в частині позовних вимог про скасування у повному обсязі цього рішення підлягало закриттю. Позовні вимоги ОСОБА_1 щодо зобов`язання ВККС ухвалити рішення про допуск його до наступного етапу кваліфікаційного оцінювання, є нерозривно пов`язаними з позовною вимогою про скасування рішення ВККС від 13.02.2019 №1/ко-19 та фактично є наслідком останньої. Відтак, провадження у справі і в цій частині позовних вимог підлягало закриттю. 
Щодо інших вимог позовної заяви, які задоволені рішенням колегії суддів від 17.07.2020, вважаю, що такі не підлягали задоволенню, у зв`язку з чим висловлюю свою окрему думку і в цій частині судового рішення.
Так, задовольняючи частково позовні вимоги, суд, зокрема, виходив з того, що рішення Комісії від 05.11.2018 №1917/ко-18 про відмову судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 . у перегляді рішення Комісії від 7 червня 2018 року №127/зп-18, є протиправним, виходячи з такого.
Законом України від 12.07.2018 №2509-VIII «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» частину другу статті 85 Закону № 1402-VІІІ доповнено четвертим абзацом. Цим абзацом встановлено, що ВККСУ у пленарному складі може переглядати рішення, прийняті палатою чи колегією, щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання. Вказаний закон набрав чинності 5 серпня 2018 року.
Суд дійшов висновку, що аналіз вказаної норми закону дає підстави для висновку, що перегляд Комісією рішень, прийнятих палатою чи колегією, щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання є додатковою гарантією дотримання принципів об`єктивності та повного з`ясування обставин, які визначені у Регламенті Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (затверджений рішенням ВККСУ від 13 жовтня 2016 року №81/зп-16 (далі - Регламент). Як випливає з преамбули Регламенту, він визначає порядок роботи Комісії, спрямований на реалізацію повноважень, визначених Конституцією України, Законом України «Про судоустрій і статус суддів», порядок підготовки, розгляду та ухвалення Комісією рішень, а також інші питання процедурної діяльності Комісії.
Відтак звернення судді до Комісії на підставі частини другої статті 85 Закону №1402-VIII є реалізацією ним права, передбаченого законом, про перегляд рішення, яке для ВККСУ набуває зворотного обов`язку з реалізації процедури перегляду такого рішення на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Приймаючи до уваги те, що частиною п`ятою статті 83 Закону №1402-VIII покладено саме на ВККСУ повноваження з затвердження порядку кваліфікаційного оцінювання, то істотним є обов`язок Комісії визначити порядок реалізації положень частини другої статті 85 Закону №1402-VIII з перегляду рішень палати, колегій щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання.
Така необхідність обумовлена ще й тим, що право на перегляд рішень за наслідком виконаних учасниками іспиту практичних завдань було надано законом до закінчення процедури кваліфікаційного оцінювання, яка визначена Положенням та тривала відносно широкого кола осіб, відносно яких тривала процедура кваліфікаційного оцінювання.
Суд зазначив, що положення частини другої статті 85 Закону №1402-VIII набрали чинності з 05.082018, а заява позивача про перегляд рішення подана 06.09.2018 - до закінчення процедури кваліфікаційного оцінювання позивача, яке пов`язане з прийняттям Комісією рішення від 13.02.2019 №1/ко-19.
Колегія суддів звернула увагу, що як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення Комісії від 05.11.2018 №1917/ко-18, судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 відмовлено в перегляді рішення ВККСУ від 07.06.2018 №127/зп-18 щодо результатів виконаного практичного завдання. У мотивувальній частині оскаржуваного рішення вказано, що підстав для перегляду рішення Комісії про затвердження результатів складеного учасником іспиту практичного завдання не встановлено.
ВККСУ як в мотивувальній, так і в резолютивній частині свого рішення, не вказано жодної підстави, яка визначена законом як така, що надає можливість відмовити в перегляді рішення, прийнятого палатою чи колегією, щодо результатів виконаного учасником іспиту практичного завдання.
Колегія суддів зазначила, що на невмотивованість оскаржуваного рішення Комісії від 5 листопада 2018 року №1917/ко-18 також вказує і та обставина, що ВККСУ після набрання чинності частиною другою статті 85 Закону №1402-VIII не внесла жодних змін до Положення та Порядку, які визначають процедуру кваліфікаційного оцінювання, з метою нормативного врегулювання питання перегляду рішень колегій та палат, визначивши, в тому числі, підстави для відмови в перегляді рішень колегій або палат Комісії.
Відмовляючи в задоволенні позовної вимоги про зобов`язання Комісії розглянути заяву судді Київського окружного адміністративного суду Головенка О.Д. від 06.09.2018 (вх. №3844) по суті з урахуванням висновків суду, суд виходив з того, що такий спосіб захисту порушеного права є неналежним. Такі висновки обґрунтовані пунктом 2 розділу ІІ Закону України від 16.10.2019 №193-IX «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» та деяких законів України щодо діяльності органів суддівського врядування» (набрав чинності 07.11.2019), з набранням чинності якого наявні перешкоди у реалізації права позивача на перегляд рішення ВККСУ від 07.11.2018 №127/зп-18 щодо результатів виконаного практичного завдання, оскільки склад відповідної колегії Комісії, який приймав рішення щодо оцінювання практичного завдання позивача, відсутній.
На моє переконання, колегія суддів не врахувала, що з аналізу положень статті 85 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» можна зробити висновок, що перегляд ВККС рішень, прийнятих палатою чи колегією, є дискреційним правом відповідача, а не імперативним обов`язком. 
При цьому реалізація такого права може здійснюватися за наявності певних обставин, що об`єктивно свідчать про необґрунтованість встановленого результату виконаного практичного завдання, зокрема, порушення порядку перевірки виконаного учасником іспиту практичного завдання, встановлення помилок у спеціальному програмному забезпеченні, що надавали можливість ідентифікувати автора роботи, тощо.
Аналогічний висновок викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 10.09.2019 у справі № 9901/978/18 та від 11.03.2020 у справі №9901/995/18.
Натомість, у цій справі позивачем не наведено наявності таких обставин, а обґрунтування протиправності рішення №1917/ко-18 зводяться виключно до доведення правильності виконання практичного завдання та відсутності порядку і підстав перегляду рішень, прийнятих палатою чи колегією, що, на моє переконання, виходить за межі судового розгляду в цій частині позовних вимог.
У зв`язку з наведеним, вважаю, що у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення №1917/ко-18 належало відмовити. Позовні вимоги ОСОБА_1 щодо зобов`язання ВККС розглянути заяву ОСОБА_1 від 6 вересня 2018 року вх. №3844 по суті з урахуванням висновків суду є нерозривно пов`язаними з позовною вимогою про скасування рішення ВККС №1917/ко-18 та фактично є наслідком останньої. Відтак, у задоволенні цієї позовної вимоги належало відмовити, як похідної.
З урахуванням викладеного, вважаю, що підстави для виходу за межі позовних вимог шляхом зобов`язання ВККСУ продовжити проведення першого етапу кваліфікаційного оцінювання судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 на відповідність займаній посаді «Іспит» з етапу виконання практичного завдання були відсутні.
Щодо вимог про стягнення моральної шкоди, погоджуюся з рішенням суду про відсутність підстав для їх задоволення, проте, вважаю, що мотивом для цього, враховуючи вищенаведене, є те, що в межах цієї справи в частині вимог, які підлягали розгляду по суті, відсутня протиправна поведінка суб`єкта владних повноважень, з якою позивач пов`язує завдання йому моральної шкоди.
За таких обставин, вважаю, що за наслідками розгляду позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення ВККСУ від 13.02.2019 №1/ко-19 про невідповідність судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 займаній посаді; зобов`язання ВККСУ допустити суддю Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_1. до подальшого проходження процедури кваліфікаційного оцінювання, належало постановити ухвалу про закриття провадження у справі в цій частині позовних вимог. Щодо інших позовних вимог належало ухвалити судове рішення про відмову в їх задоволенні з підстав необґрунтованості.

Суддя                                                                                           М. М. Гімон