ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

03 серпня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 916/2284/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Таран С.В.,
Суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В.,
при секретарі судового засідання Бендерук Є.О.,
за участю представників:
від Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24"- Бердичевський О.В.,
від Приватного підприємства "Будівельник" - участі не брали,
розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24"
на рішення Господарського суду Одеської області від 26.12.2019, прийняте суддею Лічманом Л.В., м. Одеса, повний текст складено 03.01.2020,
у справі №916/2284/19
за позовом: Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24"
до відповідача: Приватного підприємства "Будівельник"
про стягнення 538 642,90 грн
та за зустрічним позовом: Приватного підприємства "Будівельник"
до відповідача: Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24"
про стягнення 379 191,40 грн

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2019 р. Приватне акціонерне товариство "Спеціалізоване монтажне управління №24" звернулося з позовом до Приватного підприємства "Будівельник", в якому просило стягнути з відповідача на користь позивача борг у загальній сумі 538642,90 грн, з яких: 450000 грн безпідставно набутих коштів, 55836,05 грн за послуги генпідряду відповідно до пункту 13.10 договору №11/10 від 11.10.2018 та 32806,85 грн відсотків за користування чужими коштами.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором №11/10 від 11.10.2018, що зумовлює наявність правових підстав для повернення позивачу сплаченого останнім на виконання вказаного договору авансового платежу, а також стягнення вартості послуг генпідряду та відсотків за користування чужими коштами.
За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 27.08.2019 відкрито провадження у справі №916/2284/19.
07.10.2019 Приватне підприємство "Будівельник" звернулось з зустрічною позовною заявою до Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24", в якій просило стягнути з останнього 379191,40 грн заборгованості за договором №11/10 від 11.10.2018.
Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані тим, що Приватне акціонерне товариство "Спеціалізоване монтажне управління №24" в порушення умов укладеного між сторонами договору №11/10 від 11.10.2018 та вимог статті 882 Цивільного кодексу України безпідставно відмовилось від підписання актів виконаних робіт за березень 2019 року та в односторонньому порядку відмовилось від виконання покладених на нього вказаним договором обов`язків, у зв`язку з чим у останнього перед Приватним підприємством "Будівельник" утворилася заборгованість.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.10.2019 вказану зустрічну позовну заяву Приватного підприємства "Будівельник" прийнято до спільного розгляду з первісним позовом у справі №916/2284/19.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 26.12.2019 у справі №916/2284/19 (суддя Лічман Л.В.) позов Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" в частині стягнення 55836,05 грн задоволено; в решті первісного позову відмовлено; зустрічний позов Приватного підприємства "Будівельник" про стягнення 379191,40 грн задоволено; стягнуто з Приватного акціонерного товариства    "Спеціалізоване монтажне управління №24" на користь Приватного підприємства "Будівельник" 323355,35 грн заборгованості, 4850,33 грн судового збору та 34749,12 грн витрат на професійну правничу допомогу.
Судове рішення мотивоване тим, що укладений між сторонами договір №11/10 від 11.10.2018, докази припинення якого у матеріалах справи відсутні, є належною правовою підставою для набуття відповідачем за первісним позовом перерахованого Приватним акціонерним товариством "Спеціалізоване монтажне управління №24" авансового платежу у сумі 450000 грн, при цьому відмова Приватного підприємства "Будівельник" від виконання покладеного на нього вищезазначеним договором обов`язку щодо сплати на користь підрядника 2,5% від суми актів виконаних робіт за послуги генпідряду є безпідставною. Крім того, місцевий господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість відмови Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" від підписання складених на виконання договору №11/10 від 11.10.2018 актів виконаних робіт за березень 2019 року. Водночас, враховуючи часткове задоволення первісного позову та задоволення зустрічного позову у повному обсязі, суд першої інстанції на підставі частини одинадцятої статті 238 Господарського процесуального кодексу України здійснив зустрічне зарахування стягнутих сум.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство "Спеціалізоване монтажне управління №24" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 26.12.2019 у справі №916/2284/19 скасувати та ухвалити нове рішення, яким первісний позов задовольнити у повному обсязі та повністю відмовити у задоволенні зустрічного позову.
Зокрема, в апеляційній скарзі скаржник наголошує на тому, що складені Приватним підприємством "Будівельник" на виконання договору №11/10 від 11.10.2018 акти виконаних робіт за березень 2019 року є необґрунтованими, оскільки містять посилання на проведення останнім додаткових робіт, виконання яких позивачем за первісним позовом не погоджувалось, а також на безпідставно завищені ціни на матеріали та роботи. Крім того, апелянт зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції щодо проведення Приватним акціонерне товариство "Спеціалізоване монтажне управління №24" корегування вартості робіт, зазначеної в актах виконаних робіт за березень 2019 року, без залучення відповідача за первісним позовом, оскільки позивач за первісним позовом письмово повідомив Приватне підприємство "Будівельник" про виявлені недоліки зазначених актів. Водночас скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що відповідачем за первісним позовом до суду не подано жодного доказу на підтвердження факту виконання ним у березні 2019 року робіт за договором №11/10 від 11.10.2018, а також їх вартості.
У відзиві на апеляційну скаргу б/н від 27.02.2020 (вх.№484/20/Д2 від 27.02.2020) Приватне підприємство "Будівельник" просить залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - без змін. Зокрема, відповідач за первісним позовом посилається на наявність правових підстав для набуття ним від Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" авансового платежу у сумі     450000 грн, а також наголошує на недоведеності позивачем за первісним позовом факту необґрунтованості актів виконаних робіт за березень 2019 року та факту самостійного завершення Приватним акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" цих робіт.
10.03.2020 до суду апеляційної інстанції від Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" надійшли письмові пояснення №23/0302гп від 23.03.2020 (вх.№484/20/Д5 від 10.03.2020), в яких останнє зазначає про відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження факту направлення йому Приватним підприємством "Будівельник" складених на виконання договору №11/10 від 11.10.2018 актів виконаних робіт за березень 2019 року, а також про припинення вказаного договору з 01.01.2019 у зв`язку зі спливом строку його дії. Крім того, позивач за первісним позовом звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що зустрічна позовна заява та всі інші процесуальні документи Приватного підприємства "Будівельник" у даній справі підписані адвокатом Лупуленко О.П., що діє на підставі ордеру, який не відповідає вимогам законодавства.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Таран С.В., суддів: Будішевської Л.О., Поліщук Л.В. від 13.02.2020 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою суду від 16.03.2020 справу №916/2284/19 призначено до розгляду на 30.03.2020 о 9:00.
Однак, 11.03.2020 відповідно до статті 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу "COVID-19" та з урахуванням рішення Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 10.03.2020 Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", відповідно до якої на всій території України з 12.03.2020 до 03.04.2020 установлено карантин.
Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 №239 були внесені зміни до вищезазначеної постанови від 11.03.2020 №211 та продовжено карантин до 24.04.2020, а постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 №291 - до 11.05.2020.
Рішенням Ради суддів України від 17.03.2019 №19 затверджено Рекомендації Ради суддів України щодо встановлення особливого режиму роботи судів України задля убезпечення населення України від поширення гострих респіраторних захворювань та корона вірусу "COVID-19", який віднесено до особливо небезпечних інфекційних хвороб, відповідно до яких Рада суддів України рекомендує на період з 16.03.2020 до 03.04.2020, встановити особливий режим роботи судів України.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.03.2020 було вирішено розглянути апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" на рішення Господарського суду Одеської області від 26.12.2019 у справі №916/2284/19 поза межами строку, встановленого частиною другою статті 273 Господарського процесуального кодексу України, у розумний строк, достатній з урахуванням ситуації, яка склалася в державі у зв`язку з поширенням короновірусу "COVID-19" та введенням Урядом України протиепідемічних заходів, для здійснення повного та всебічного апеляційного розгляду справи відповідно до завдань господарського судочинства згідно зі статтею 2 Господарського процесуального кодексу України, а також повідомлено учасників справи про те, що розгляд даної справи, призначений ухвалою суду від 16.03.2020 на 9:00 год 30.03.2020, не відбудеться, а про дату та час розгляду справи №916/2284/19 учасники справи будуть повідомлені додатково відповідною ухвалою.
04.05.2020 Кабінет Міністрів України на позачерговому засіданні ухвалив рішення про продовження карантину в Україні до 22.05.2020, однак з карантинними послабленнями з 11.05.2020, зокрема, дозволено працювати за певних умов адвокатам, нотаріусам тощо.
З огляду на викладене, враховуючи прийняття Урядом України рішення про пом`якшення режиму карантину, введеного у зв`язку з поширенням короновірусу    "COVID-19", ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 справу №916/2284/19 призначено до розгляду на 10.06.2020 о 17:00.
28.05.2020 до суду апеляційної інстанції від Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" надійшло клопотання б/н від 25.05.2020 (вх.№484/20/Д6 від 28.05.2020) про відкладення розгляду справи №916/2284/19, мотивоване продовженням в Україні карантинних заходів щодо протидії розповсюдженню коронавірусу "COVID-19", введених постановою Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.06.2020 клопотання Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" б/н від 25.05.2020 (вх.№484/20/Д6 від 28.05.2020) про відкладення розгляду справи №916/2284/19 задоволено та відкладено розгляд даної справи на 22.06.2020 о 10:30.
З метою повного та всебічного розгляду апеляційної скарги з забезпеченням принципу змагальності та надання учасникам справи необхідних умов для встановлення фактичних обставин справи, а також правильного застосування законодавства Південно-західним апеляційним господарським судом у проведеному 22.06.2020 в режимі відеоконференції судовому засіданні, в якому брали участь представники сторін, було оголошено перерву до 12:00 год 03.08.2020 шляхом постановлення протокольної ухвали.
У судовому засіданні 03.08.2020, проведеному в режимі відеоконференції, представник Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" апеляційну скаргу підтримав, представник Приватного підприємства "Будівельник" участі не брав, хоча був належним чином сповіщений про дату, час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (т.ІІ а.с.180).
За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши пояснення представника Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24", обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Одеської області норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що 11.10.2018 між Приватним акціонерним товариством "Спеціалізоване монтажне управління №24" ("Підрядник") та Приватним підприємством "Будівельник" ("Субпідрядник") укладено договір №11/10 (далі - договір №11/10 від 11.10.2018), згідно з пунктом 1.1 якого у порядку та на умовах, визначених цим договором, Субпідрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами на власний ризик виконати реконструкцію, а саме: роботи за ДК 021:2015-45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт (ДСТУ Б.Д.1.1-1-2013) по об`єкту: "Будівництво Татарбунарського групового водопроводу 1 черга. Майданчики під водонапірні башти біля с. Глибоке та біля с. Борисівка Татарбунарського району Одеської області", за рахунок державного бюджету відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим договором термін, Підрядник зобов`язується прийняти закінчені роботи по будівництву вказаного об`єкта.
За умовами пункту 1.2 договору №11/10 від 11.10.2018 склад та обсяги робіт, що є предметом договору, визначаються на підставі проектно-кошторисної документації.
Пунктами 2.1, 2.2 договору №11/10 від 11.10.2018 визначено, що Субпідрядник зобов`язується виконати роботи до 31.12.2018. Договір вважається виконаним після виконання робіт та закінчення всіх взаєморозрахунків між сторонами за цим договором.
У пункті 2.3 договору №11/10 від 11.10.2018 сторони узгодили, що завершення виконання робіт оформлюється актом готовності об`єкта до експлуатації.
Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 договору №11/10 від 11.10.2018 договірна ціна робіт, виконання яких доручається Субпідряднику, визначається додатком №1, що є невід`ємною частиною даного договору. Договірна ціна робіт є динамічною та періодичною і підлягає коригуванню (може змінюватись, якщо): а) зміною умов; б) коригуванням Підрядником проектних рішень, яке зумовило зміну в обсягах робіт і витратах на їх виконання;                в) виявленням безперечних помилок у проектно-кошторисній документації; г) ухвалення нових нормативних і законодавчих актів, які впливають на вартість робіт; д) обставинами непереборної сили; е) відбулася зміна кон`юнктури ринку на товари, послуги, що повинно бути підтверджено документально; ж) наявні підстави, передбачені порядком, визначеним будівельними нормами, встановленими органами державної влади; з) зміною, після укладення договору підряду, цін на ресурси, які забезпечує Субпідрядник при виконанні робіт. На підставі статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" може змінюватись:     а) при зміні ціни у зв`язку із зміною ставок податків пропорційно до змін таких ставок; б) у зв`язку із інфляційними процесами; в) якщо з дати набрання чинності договору в межах передбачених строків його виконання відбулися зміни ставок обов`язкових платежів, що безпосередньо вплинули на ціну договору пропорційно таким змінам.
Субпідрядник виконує роботи згідно з проектно-кошторисною документацією з використанням прогресивних методів організації виробництва та праці і згідно з вимогами будівельних норм і правил (пункт 11.1 договору №11/10 від 11.10.2018).
В силу пункту 13.1 договору №11/10 від 11.10.2018 Підрядник зобов`язаний забезпечити безперервне і своєчасне фінансування робіт з капітального ремонту, доручених для виконання Субпідряднику, на підставі договірної ціни згідно з пунктом 3.1 цього договору, яка уточнюється по фактичних витратах.
Пунктом 13.4 договору №11/10 від 11.10.2018 передбачено, що розрахунки за виконані роботи здійснюються Підрядником щомісячно на підставі документів, визначених пунктом 13.5 цього договору, підписаних уповноваженими представниками сторін в межах забезпечення технологічного циклу виконання робіт.
Відповідно до пункту 13.5 договору №11/10 від 11.10.2018 підставою для здійснення розрахунків є підписані сторонами акт прийняття виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2в),  акт приймання устаткування (ф. М-15), акт приймання-передачі устаткування до монтажу (ф. М-15а) та довідка про вартість виконаних підрядних робіт (ф. КБ-3), які складаються Субпідрядником і подаються для підписання Підряднику до 1 числа місяця, наступного за звітним.
У пункті 13.7 договору №11/10 від 11.10.2018 сторони узгодили, що Підрядник за участю Субпідрядника має право відкоригувати вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, у випадках: необґрунтованості в поточних документах обсягів робіт, невідповідності їх проектній документації, будівельним нормам і правилам, неправильного застосування цін і розцінок; виявлення будь-яких помилок, упущень, які стосуються раніше підписаних документів.
Спірні питання, що виникають між сторонами в процесі здійснення розрахунків, з яких сторони не дійшли згоди, вирішуються у визначеному правовими нормами порядку (пункт 13.8 договору №11/10 від 11.10.2018).
За умовами пункту 13.10 договору №11/10 від 11.10.2018 Підрядник може за письмовим проханням Субпідрядника здійснювати попередню оплату Субпідряднику на умовах пункту 13.9 цього договору і розраховуватися з Субпідрядником за виконані ним роботи. У цьому випадку Субпідрядник оформлює і передає Підряднику документи відповідно до пункту 13.5 цього договору, але з виділенням Субпідрядника. При цьому суми платежів за виконані роботи Субпідряднику зменшуються на суму, перераховану Субпідряднику.
Згідно з пунктом 13.12 договору №11/10 від 11.10.2018 Субпідрядник при оформленні взаєморозрахунків сплачує Підряднику за послуги генпідряду 2,5% від суми, вказаної в акті виконаних робіт.
В силу пункту 14.1.1 договору №11/10 від 11.10.2018 Підрядник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі здійснювати оплату за виконання робіт з будівництва об`єкта: "Будівництво Татарбунарського групового водопроводу 1 черга. Майданчики під водонапірні башти біля с. Глибоке та біля с. Борисівка Татарбунарського району Одеської області" та приймати виконані роботи згідно з актом форми "2в".
За змістом підпунктів 14.2.1, 14.2.2 пункту 14.2 договору №11/10 від 11.10.2018 Підрядник має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання зобов`язань Субпідрядником, повідомивши про це його у строк 10 днів, а також контролювати виконання робіт по будівництву об`єкта: "Будівництво Татарбунарського                 групового водопроводу 1 черга. Майданчики під водонапірні башти біля с. Глибоке та біля с. Борисівка Татарбунарського району Одеської області" у строки, встановлені цим договором.
Субпідрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам цього договору (підпункт 14.3.2 пункту 14.3 договору №11/10 від 11.10.2018) та має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані роботи (підпункт 14.4.1 пункту 14.4 договору №11/10 від 11.10.2018).
Відповідно до пункту 19.5 договору №11/10 від 11.10.2018 цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі - до повного виконання зобов`язань за цим договором.
На виконання договору №11/10 від 11.10.2018 сторонами було підписано та скріплено печатками низку актів приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 4266556,72 грн, а саме: акт №1 від 28.11.2018 на суму 1212689,94 грн (за листопад          2018 року), акт №2 від 28.11.2018 на суму 220423,90 грн (за листопад 2018 року), акт №1 від 29.12.2018 на суму 1183443,08 грн (за грудень 2018 року), акт б/н від 28.01.2019 на суму 600000 грн (за січень 2019 року), акт б/н від 28.02.2019 на суму 844742,04 грн (за лютий 2019 року), акт б/н від 28.02.2019 на суму 205257,76 грн (за лютий 2019 року).
Роботи, виконані Приватним підприємством "Будівельник" за договором №11/10 від 11.10.2018 за період з листопада 2018 року по лютий 2019 року, оплачені Приватним акціонерним товариством "Спеціалізоване монтажне управління №24" у загальній сумі 4266556,92 грн, про що свідчать наявні у матеріалах справи копії платіжних доручень №1363 від 01.11.2018 на суму 200000 грн, №1416 від 06.11.2018 на суму 1000000 грн, №1890 від 07.12.2018 на суму 716556,92 грн, №2007 від 17.12.2018 на суму 300000 грн, №2056 від 20.12.2018 на суму 200000 грн, №2127 від 28.12.2018 на суму 200000 грн, №2284 від 17.01.2019 на суму 200000 грн, №2318 від 21.01.2019 на суму 200000 грн, №2371 від 25.01.2019 на суму 200000 грн, №2428 від 04.02.2019 на суму 350000 грн, №2529 від 13.02.2019 на суму 350000 грн, №2626 від 22.02.2019 на суму 350000 грн.
Сторонами підписано та скріплено печатками акти надання послуг генпідряду за договором №11/10 від 11.10.2018, а саме: акт №287 від 28.11.2018 на суму 35827,85 грн, акт №2 від 28.01.2019 на суму 15000 грн та акт №19 від 28.02.2019 на суму 26250 грн. Приватним акціонерним товариством "Спеціалізоване монтажне управління №24" також оформлено та підписано акт надання послуг генпідряду №88 від 30.06.2019 на суму 29586,05 грн, між тим зі сторони Приватного підприємства "Будівельник" даний акт не підписано.
05.03.2019 Приватне акціонерне товариство "Спеціалізоване монтажне управління №24" перерахувало на користь Приватного підприємства "Будівельник" 450000 грн, про що свідчить платіжне доручення №2714 від 05.03.2019, в графі "призначення платежу" якого зазначено про те, що вказані кошти є авансом за субпідрядні роботи.
На виконання договору №11/10 від 11.10.2018 Приватним підприємством "Будівельник" були підготовлені та підписані акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 року на загальну суму 841762,80 грн, зокрема, акт б/н від 15.03.2019 на суму 116496 грн, акт б/н від 15.03.2019 на суму 504562,80 грн, акт б/н від 15.03.2019 на суму 144584,40 грн, акт б/н від 15.03.2019 на суму 26790 грн та акт б/н від 15.03.2019 на суму 49329,60 грн, у той час як підпису зі Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" вказані акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 року не містять.
В адресованій відповідачу за первісним позовом претензії №02/0701гс від 02.07.2019 Приватне акціонерне товариство "Спеціалізоване монтажне управління №24" зазначило про те, що Приватним підприємством "Будівельник" надано акти виконаних робіт за договором №11/10 від 11.10.2018 на загальну суму 5081980 грн, проте після проведеного перерахунку позивачем за первісним позовом виявлено факт надмірної сплати ним коштів у сумі   450000 грн, а також те, що вартість робіт, які виконано з невідповідністю проектній документації, складає 123422,26 грн, у зв`язку з чим останній вимагав у 30-денний строк повернути йому вказані суми грошових коштів.
У відповідь на вищезазначену претензію Приватне підприємство "Будівельник" звернулося до позивача за первісним позовом з листом №5 від 22.07.2019, в якому наголосило на тому, що виконало будівельні роботи якісно та за фактичними об`ємами, зазначеними у наданих ним актах виконаних робіт, з ціновою політикою, що склалася в даному регіоні, а тому вимагало погасити заборгованість за виконані роботи.
Предметом спору у даній справі за первісним позовом є вимога про стягнення з відповідача на користь позивача боргу у загальній сумі 538642,90 грн, з яких: 450000 грн безпідставно набутих коштів, 55836,05 грн за послуги генпідряду відповідно до пункту 13.10 договору №11/10 від 11.10.2018 та 32806,85 грн відсотків за користування чужими коштами, а за зустрічним позовом - стягнення з відповідача за зустрічним позовом на користь позивача за зустрічним позовом 379191,40 грн заборгованості за вказаним договором.
Задовольняючи первісний позов частково, а зустрічний позов повністю, місцевий господарський суд послався на те, що укладений між сторонами договір №11/10 від 11.10.2018, докази припинення якого у матеріалах справи відсутні, є належною правовою підставою для набуття відповідачем за первісним позовом перерахованого Приватним акціонерним товариством "Спеціалізоване монтажне управління №24" авансового платежу у сумі 450000 грн, при цьому відмова Приватного підприємства "Будівельник" від виконання покладеного на нього вищезазначеним договором обов`язку щодо сплати на користь підрядника 2,5% від суми актів виконаних робіт за послуги генпідряду є безпідставною. Крім того, місцевий господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість відмови Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" від підписання складених на виконання договору №11/10 від 11.10.2018 актів виконаних робіт за березень 2019 року. Водночас, враховуючи часткове задоволення первісного позову та задоволення зустрічного позову у повному обсязі, Господарський суд Одеської області на підставі частини одинадцятої статті 238 Господарського процесуального кодексу України здійснив зустрічне зарахування стягнутих сум.
Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).
Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.
Отже, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.
В силу частин першої, другої статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення глави 83 Цивільного кодексу України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Кондикційні зобов`язання виникають за наявності одночасно таких умов: набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); набуття чи збереження майна відбулося за відсутності правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.
Згідно з частиною першою статті 177 Цивільного кодексу України об`єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші.
Ознаки, характерні для кондикції, свідчать про те, що пред`явлення кондикційної вимоги можна визнати належним самостійним способом захисту порушеного права власності, якщо: 1) річ є такою, що визначена родовими ознаками, у тому числі грошовими коштами; 2) потерпілий домагається повернення йому речі, визначеної родовими ознаками (грошових коштів) від тієї особи (набувача), з якою він не пов`язаний договірними правовідносинами щодо речі.
Характерною особливістю кондикційних зобов`язань є те, що підстави їх виникнення мають широкий спектр: зобов`язання можуть виникати як із дій, так і з подій, причому з дій як сторін зобов`язання, так і третіх осіб, із дій як запланованих, так і випадкових, як правомірних, так неправомірних. Крім того, у кондикційному зобов`язанні не має правового значення чи вибуло майно, з володіння власника за його волею чи всупереч його волі, чи є набувач добросовісним або недобросовісним.
Сутність зобов`язання із набуття, збереження майна без достатньої правової підстави полягає у вилученні в особи - набувача частини її майна, що набута поза межами правової підстави, у випадку якщо правова підстава переходу відпала згодом, або взагалі без неї - якщо майновий перехід не ґрунтувався на правовій підставі від самого початку правовідношення, та передання майна тій особі - потерпілому, яка має належний правовий титул на нього.
Саме така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №917/803/18.
У випадку, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава у встановленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена, була відсутня взагалі або ж коли набуття відбулось у зв`язку з договором, але не на виконання договірних умов.
Таким чином, кондикція - це позадоговірний зобов`язальний спосіб захисту права власності або іншого речового права, який може бути застосований самостійно. Кондикція також може застосовуватися субсидіарно до реституції та віндикації як спосіб захисту порушеного права у тому випадку, коли певна вимога власника (титульного володільця) майна не охоплюється нормативним урегулюванням основного способу захисту права, але за характерними ознаками, умовами та суб`єктним складом підпадає під визначення зобов`язання з набуття або збереження майна без достатньої правової підстави.
Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.
Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.
Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).
В силу статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).
Колегія суддів вбачає, що за своєю юридичною природою договір №11/10 від 11.10.2018 є договором будівельного підряду (субпідряду).
Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Як обґрунтовано зазначено місцевим господарським судом, укладений між сторонами договір №11/10 від 11.10.2018 став належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання відповідно до статей 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).
З матеріалів справи вбачається, що 05.03.2019 Приватне акціонерне товариство "Спеціалізоване монтажне управління №24" перерахувало на користь Приватного підприємства "Будівельник" 450000 грн, що підтверджується платіжним дорученням №2714 від 05.03.2019, в графі "призначення платежу" якого зазначено про те, що вказані кошти є авансом за субпідрядні роботи.
Колегія суддів враховує, що будь-яких посилань на договір №11/10 від 11.10.2018 вказане платіжне доручення №2714 від 05.03.2019 не містить, між тим сторонами не оспорюється той факт, що вищезазначена сума грошових коштів була перерахована відповідачу за первісним позовом в якості авансового платежу саме для виконання останнім своїх зобов`язань за даним договором у березні 2019 року.
Згідно з пунктом 19.5 договору №11/10 від 11.10.2018 цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2018, але в будь-якому разі - до повного виконання зобов`язань за цим договором.
Пунктами 2.1, 2.2 договору №11/10 від 11.10.2018 визначено, що Субпідрядник зобов`язується виконати роботи до 31.12.2018. Договір вважається виконаним після виконання робіт та закінчення всіх взаєморозрахунків між сторонами за цим договором.
У пункті 2.3 договору №11/10 від 11.10.2018 сторони узгодили, що завершення виконання робіт оформлюється актом готовності об`єкта до експлуатації.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" унормовано, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі "Бочаров проти України" наголошує на тому, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом", проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.
Частиною першою статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
В силу частини першої статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).
За умовами статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з приписами частини першої статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що у матеріалах справи відсутні та учасниками справи до суду першої інстанції не подано акту готовності об`єкта до експлуатації, який в силу узгоджених сторонам умов договору №11/10 від 11.10.2018 є підтвердженням факту завершення виконання робіт за вказаним правочином, а також доказів на підтвердження закінчення всіх взаєморозрахунків за даним договором.
З огляду на викладене, беручи до уваги неповне виконання Приватним акціонерним товариством "Спеціалізоване монтажне управління №24" та Приватним підприємством "Будівельник" прийнятих на себе зобов`язань за договором №11/10 від 11.10.2018, Південно-західним апеляційним господарським судом критично оцінюються доводи апелянта про припинення даного договору з 01.01.2019 у зв`язку зі спливом строку його дії.
В силу частини першої статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Частиною четвертою статті 879 Цивільного кодексу України визначено, що оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 договору №11/10 від 11.10.2018 договірна ціна робіт, виконання яких доручається Субпідряднику, визначається додатком №1, що є невід`ємною частиною даного договору. Договірна ціна робіт є динамічною та періодичною і підлягає коригуванню (може змінюватись, якщо): а) зміною умов; б) коригуванням         Підрядником проектних рішень, яке зумовило зміну в обсягах робіт і витратах на їх виконання; в) виявленням безперечних помилок у проектно-кошторисній документації;      г) ухвалення нових нормативних і законодавчих актів, які впливають на вартість робіт;       д) обставинами непереборної сили; е) відбулася зміна кон`юнктури ринку на товари, послуги, що повинно бути підтверджено документально; ж) наявні підстави, передбачені порядком, визначеним будівельними нормами, встановленими органами державної влади; з) зміною, після укладення договору підряду, цін на ресурси, які забезпечує Субпідрядник при виконанні робіт. На підставі статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" може змінюватись: а) при зміні ціни у зв`язку із зміною ставок податків пропорційно до змін таких ставок; б) у зв`язку із інфляційними процесами; в) якщо з дати набрання чинності договору в межах передбачених строків його виконання відбулися зміни ставок обов`язкових платежів, що безпосередньо вплинули на ціну договору пропорційно таким змінам.
Підрядник зобов`язаний забезпечити безперервне і своєчасне фінансування робіт з капітального ремонту, доручених для виконання Субпідряднику, на підставі договірної ціни згідно з пунктом 3.1 цього договору, яка уточнюється по фактичних витратах (пункт 13.1 договору №11/10 від 11.10.2018).
Пунктом 13.4 договору №11/10 від 11.10.2018 передбачено, що розрахунки за виконані роботи здійснюються Підрядником щомісячно на підставі документів, визначених пунктом 13.5 цього договору, підписаних уповноваженими представниками сторін в межах забезпечення технологічного циклу виконання робіт.
Відповідно до пункту 13.5 договору №11/10 від 11.10.2018 підставою для здійснення розрахунків є підписані сторонами акт прийняття виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2в),  акт приймання устаткування (ф. М-15), акт приймання-передачі устаткування до монтажу (ф. М-15а) та довідка про вартість виконаних підрядних робіт (ф. КБ-3), які складаються Субпідрядником і подаються для підписання Підряднику до 1 числа місяця, наступного за звітним.
За умовами пункту 13.10 договору №11/10 від 11.10.2018 Підрядник може за письмовим проханням Субпідрядника здійснювати попередню оплату Субпідряднику на умовах пункту 13.9 цього договору і розраховуватися з Субпідрядником за виконані ним роботи. У цьому випадку Субпідрядник оформлює і передає Підряднику документи відповідно до пункту 13.5 цього договору, але з виділенням Субпідрядника. При цьому суми платежів за виконані роботи Субпідряднику зменшуються на суму, перераховану Субпідряднику.
В силу пункту 14.1.1 договору №11/10 від 11.10.2018 Підрядник зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі здійснювати оплату за виконання робіт з будівництва об`єкта: "Будівництво Татарбунарського групового водопроводу 1 черга. Майданчики під водонапірні башти біля с. Глибоке та біля с. Борисівка Татарбунарського району Одеської області" та приймати виконані роботи згідно з актом форми "2в".
Як зазначалося вище, на виконання договору №11/10 від 11.10.2018 сторонами було підписано та скріплено печатками низку актів приймання виконаних будівельних робіт на загальну суму 4266556,72 грн, а саме: акт №1 від 28.11.2018 на суму 1212689,94 грн (за листопад 2018 року), акт №2 від 28.11.2018 на суму 220423,90 грн (за листопад 2018 року), акт №1 від 29.12.2018 на суму 1183443,08 грн (за грудень 2018 року), акт б/н від 28.01.2019 на суму 600000 грн (за січень 2019 року), акт б/н від 28.02.2019 на суму 844742,04 грн (за лютий 2019 року), акт б/н від 28.02.2019 на суму 205257,76 грн (за лютий 2019 року).
Роботи, виконані Приватним підприємством "Будівельник" за договором №11/10 від 11.10.2018 за період з листопада 2018 року по лютий 2019 року, оплачені Приватним акціонерним товариством "Спеціалізоване монтажне управління №24" у загальній сумі 4266556,92 грн, про що свідчать наявні у матеріалах справи копії платіжних доручень №1363 від 01.11.2018 на суму 200000 грн, №1416 від 06.11.2018 на суму 1000000 грн, №1890 від 07.12.2018 на суму 716556,92 грн, №2007 від 17.12.2018 на суму 300000 грн, №2056 від 20.12.2018 на суму 200000 грн, №2127 від 28.12.2018 на суму 200000 грн, №2284 від 17.01.2019 на суму 200000 грн, №2318 від 21.01.2019 на суму 200000 грн, №2371 від 25.01.2019 на суму 200000 грн, №2428 від 04.02.2019 на суму 350000 грн, №2529 від 13.02.2019 на суму 350000 грн, №2626 від 22.02.2019 на суму 350000 грн.
Отже, колегія суддів вбачає, що переплата Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" за роботи, виконані Приватним підприємством "Будівельник" за договором №11/10 від 11.10.2018 за період з листопада 2018 року по лютий 2019 року, складає 0,20 грн.
Крім того, на виконання договору №11/10 від 11.10.2018 Приватним підприємством "Будівельник" були підготовлені та підписані акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 року на загальну суму 841762,80 грн, зокрема, акт б/н від 15.03.2019 на суму 116496 грн, акт б/н від 15.03.2019 на суму 504562,80 грн, акт б/н від 15.03.2019 на суму 144584,40 грн, акт б/н від 15.03.2019 на суму 26790 грн та акт б/н від 15.03.2019 на суму 49329,60 грн. Зі сторони Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване        монтажне управління №24" вказані акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 року не підписані.
Суд апеляційної інстанції враховує, що докази направлення актів приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 року позивачу за первісним позовом у матеріалах справи відсутні, між тим в адресованій відповідачу за первісним позовом претензії №02/0701гс від 02.07.2019 Приватне акціонерне товариство "Спеціалізоване монтажне управління №24" зазначило про отримання ним актів виконаних робіт за договором №11/10 від 11.10.2018 на загальну суму 5081980 грн, що з урахуванням загальної суми актів виконаних робіт за період з листопада 2018 року по лютий 2019 року, яка складає 4266556,72 грн, свідчить про одержання останнім також і актів виконаних робіт за березень 2019 року.
Згідно з частиною четвертою статті 882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Колегія суддів, враховуючи положення частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України, а також встановлені фактичні обставини справи, зауважує, що позивачем за первісним позовом не порушувалось питання про визнання актів приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 року, складених на виконання договору №11/10 від 11.10.2018, недійсними, як того вимагають приписи частини четвертої статті 882 Цивільного кодексу України, а відмова Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" від їх підписання мотивована тим, що вказані документи містять посилання на проведення Приватним підприємством "Будівельник" додаткових робіт, виконання яких позивачем за первісним позовом не погоджувалось, а також на безпідставно завищені ціни на матеріали та роботи.
При цьому апеляційний господарський суд зазначає, що Приватним акціонерним товариством "Спеціалізоване монтажне управління №24" не конкретизовано переліку додаткових робіт, проведення яких ним не погоджувалось, лише зазначено про виконання Приватним підприємством "Будівельник" великої кількості робіт з відхиленням від проектної документації; не визначено вартість матеріалів та робіт, що фактично були виконані за спірними актами; не наведено вартість матеріалів й робіт, яка, на його думку, була завищена. До суду першої інстанції не подано будь-яких доказів на підтвердження вказаних обставин, тому останні ґрунтуються виключно на припущеннях позивача за первісним позовом. З огляду на твердження останнього про те, що всі недоліки були виправлені ним за власний рахунок, та враховуючи те, що сам факт виконання робіт не заперечується жодним учасником справи, виключається можливість призначення та проведення судової будівельно-технічної експертизи.
Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що Приватним акціонерним товариством "Спеціалізоване монтажне управління №24" до місцевого господарського суду не подано також і жодного доказу на підтвердження своїх доводів про самостійне завершення ним будівельних робіт за договором №11/10 від 11.10.2018.
Твердження апелянта про те, що отримані ним від Приватного підприємства "Будівельник" на виконання договору №11/10 від 11.10.2018 акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 року не є документами у розумінні чинного законодавства України, оскільки були надіслані на його електронну пошту без скріплення їх зі сторони відповідача за первісним позовом електронним цифровим підписом, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки, як зазначалося вище, відмова Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" від підписання зазначених документів була мотивована виключно тим, що останні містять посилання на проведення додаткових робіт, виконання яких позивачем за первісним позовом не погоджувалось, а також на безпідставно завищені ціни на матеріали та роботи, у той час як будь-яких претензій щодо форми або реквізитів отриманих актів скаржником заявлено не було.
Посилання Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" на те, що вищезазначені акти приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 року не є належним чином оформленими документами, не узгоджуються з поведінкою позивача, який розглянув вказані документи та повідомив відповідача за первісним позовом про їх недоліки, що стосуються виключно суті відображеної в них інформації, а не будь-яких порушень порядку їх складання чи засвідчення, в тому числі і електронним цифровим підписом.
З огляду на викладене, будь-яких обґрунтованих заперечень позивача за первісним позовом проти визначеної відповідачем вартості робіт, виконаних у березні 2019 року за договором №11/10 від 11.10.2018, матеріали справи не містять, а тому Приватним акціонерним товариством "Спеціалізоване монтажне управління №24" не доведено факт невиконання відповідачем підрядних робіт, вартість яких визначена в актах приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 року, при цьому докази проведення позивачем за первісним позовом оплати вказаних робіт у матеріалах даної справи також відсутні.
Проведене Приватним акціонерним товариством "Спеціалізоване монтажне управління №24" коригування вартості виконаних Приватним підприємством "Будівельник" за договором №11/10 від 11.10.2018 робіт, в результаті якого вартість даних робіт була зменшена майже на мільйон гривень, судом апеляційної інстанції до уваги не приймається, оскільки в силу пункту 13.7 договору №11/10 від 11.10.2018 Підрядник за участю Субпідрядника має право відкоригувати вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, у визначених цим договором випадках, між тим доказів залучення відповідача за первісним позовом до процесу коригування вартості виконаних робіт матеріали справи не містять.
Посилання скаржника на те, що Приватне підприємство "Будівельник" було залучене до процесу коригування вартості робіт за договором №11/10 від 11.10.2018, оскільки було письмово повідомлене про виявлені недоліки складених на виконання даного договору актів приймання виконаних будівельних робіт, є безпідставними, оскільки дії Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" щодо інформування відповідача за первісним позовом про незгоду з викладеною в документах інформацією та подальша одностороння зміна вартості робіт в сторону її зменшення не є тотожними процедурі коригування вартості виконаних робіт за участю Субпідрядника, зміст якої передбачає узгоджені, а не односторонні дії контрагентів щодо внесенні відповідних змін до ціни договору.
Таким чином, враховуючи наведені вище обставини та норми права, колегія суддів зауважує, що виконана субпідрядником (відповідачем за первісним позовом) у березні   2019 року частина робіт за договором №11/10 від 11.10.2018 підрядником (позивачем за первісним позовом) не оплачена, а тому, з огляду на надане Приватному підприємству "Будівельник" приписами чинного законодавства та узгодженими сторонами умовами вказаного договору право на отримання плати за виконану частину роботи, Південно-західний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість вимог позивача за зустрічним позовом про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" заборгованості за договором №11/10 від 11.10.2018 у сумі 379191,40 грн.
Колегія суддів зауважує, що відповідно до проведеного судом апеляційної інстанції розрахунку заборгованості Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" за договором №11/10 від 11.10.2018, остання складає 391762,60 грн (841762,80 грн (вартість робіт, виконаних у березні 2019 року, відповідно до актів) -   450000 грн (сума авансу, перерахованого на підставі платіжного доручення №2714 від 05.03.2019) - 0,20 грн (сума переплати за роботи, виконані за період з листопада 2018 року по лютий 2019 року) = 391762,60 грн), між тим Південно-західний апеляційний господарський суд в силу положень процесуального закону не виходить за межі позовних вимог.
За таких обставин, з огляду на відсутність у матеріалах справи жодного належного у розумінні приписів статті 76 Господарського процесуального кодексу України доказу на підтвердження факту припинення укладеного між сторонами договору №11/10 від 11.10.2018, або доказів визнання його недійсним, неукладеним чи застосування наслідків його нікчемності, а також беручи до уваги недоведеність позивачем за первісним позовом факту невиконання Приватним підприємством "Будівельник" робіт за вказаним договором, які частково були оплачені авансом у сумі 450000 грн, апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що вказана сума авансу була отримана відповідачем за первісним позовом на належній правовій підставі, яка не відпала, що виключає можливість застосування правового механізму, передбаченого статтею 1212 Цивільного кодексу України, та, як наслідок, зумовлює наявність правових підстав для відмови у задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" про стягнення з Приватного підприємства "Будівельник" 450000 грн безпідставно набутих коштів та 32806,85 грн відсотків за користування чужими коштами.
Щодо позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" про стягнення з Приватного підприємства "Будівельник" 55836,05 грн за послуги генпідряду відповідно до пункту 13.12 договору №11/10 від 11.10.2018 (у прохальній частині позовної заяви помилково зазначено про стягнення вказаної суми на підставі пункту 13.10 даного договору) колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з пунктом 13.12 договору №11/10 від 11.10.2018 Субпідрядник при оформленні взаєморозрахунків сплачує Підряднику за послуги генпідряду 2,5% від суми, вказаної в акті виконаних робіт.
З матеріалів справи вбачається, що на виконання договору №11/10 від 11.10.2018 сторонами підписано та скріплено печатками акти надання послуг генпідряду за договором №11/10 від 11.10.2018, зокрема, акт №19 від 28.02.2019 на суму 26250 грн (за лютий       2019 року). Крім того, Приватним акціонерним товариством "Спеціалізоване монтажне управління №24" також оформлено та підписано акт надання послуг генпідряду №88 від 30.06.2019 на суму 29586,05 грн (за грудень 2018 року), між тим зі сторони Приватного підприємства "Будівельник" даний акт не підписано.
З огляду на викладене, беручи до уваги відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження сплати відповідачем за первісним позовом вартості послуг генпідряду за договором №11/10 від 11.10.2018, наданих у грудні 2018 року та лютому 2019 року, враховуючи підписання сторонами без будь-яких зауважень акту №19 від 28.02.2019 на суму 26250 грн (за лютий 2019 року) та відсутність будь-яких обґрунтованих заперечень Приватного підприємства "Будівельник" від підписання акту №88 від 30.06.2019 на суму 29586,05 грн (за грудень 2018 року), Південно-західний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" про стягнення з відповідача за первісним позовом 55836,05 грн, нарахованих за послуги генпідряду відповідно до пункту 13.12 договору №11/10 від 11.10.2018.
Відповідно до частини одинадцятої статті 238 Господарського процесуального кодексу України у разі часткового задоволення первісного і зустрічного позовів про стягнення грошових сум суд проводить зустрічне зарахування таких сум та стягує різницю між ними на користь сторони, якій присуджено більшу грошову суму.
Таким чином, враховуючи часткове задоволення первісного позову та задоволення зустрічного позову у повному обсязі, місцевий господарський суд обґрунтовано здійснив зустрічне зарахування стягнутих у даній справі сум на підставі частини одинадцятої статті 238 Господарського процесуального кодексу України та дійшов висновку про необхідність стягнення з Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" на користь Приватного підприємства "Будівельник" 323355,35 грн заборгованості за договором №11/10 від 11.10.2018.
Доводи скаржника про те, що зустрічна позовна заява та всі інші процесуальні документи Приватного підприємства "Будівельник" у даній справі підписані адвокатом Лупуленко О.П., що діє на підставі ордеру, який не відповідає вимогам законодавства, обґрунтовані апелянтом посиланням на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 05.06.2019 у справі №9901/847/18, колегією суддів до уваги не приймаються, враховуючи наступне.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2019 у справі №9901/847/18 Положенням про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, затвердженим рішенням Ради адвокатів України від 17.12.2012 №36, встановлено реквізити ордера, серед яких "Назва органу, у якому надається правова допомога адвокатом" із зазначенням, у випадку необхідності, виду адвокатської діяльності відповідно до статті 19 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". З наведеного слідує, що законодавець чітко відокремив судові органи як такі, що повинні бути окремо зазначені в ордері на надання правової допомоги, зокрема, в графі "Назва органу, в якому надається правова допомога". Отже, в ордері на надання правової допомоги має бути зазначено не абстрактний орган державної влади, а конкретна назва такого органу, зокрема, суду. Водночас у доданому до позову у справі №9901/847/18 ордері на надання правової допомоги в графі "Назва органу, в якому надається правова допомога" було зазначено: "В органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності і підпорядкування".
Водночас у справі №916/2284/19, рішення в якій переглядається, представництво інтересів Приватного підприємства "Будівельник" здійснювалося адвокатом          Лупуленко О.П., яка діяла на підставі ордеру серії ОД№266787 від 04.10.2019, при цьому в графі "Назва органу, в якому надається правова допомога" даного ордеру вказано: "У місцевих та апеляційних судах".
Отже, у справі №9901/847/18 в ордері на надання правової допомоги у вищезгаданій графі взагалі були відсутні відомості про судові органи, у той час як у справі №916/2284/19 зазначено про надання адвокатом правової допомоги у всіх місцевих та апеляційних судах, що у даному випадку є достатнім для висновку про наявність у адвоката Лупуленко О.П. права на підписання від імені Приватного підприємства "Будівельник" зустрічної позовної заяви та всіх інших процесуальних документів.
Даний висновок Південно-західного апеляційного господарського суду не суперечить правовій позиції Великої Палати Верховного Суду у справі №9901/847/18, оскільки у даному випадку позивачем за зустрічним позовом дотримано вимоги Положення про ордер на надання правової допомоги та порядок ведення реєстру ордерів, оскільки вказівка в ордері у графі "Назва органу, в якому надається правова допомога" про те, що правова допомога надається у всіх місцевих та апеляційних судах є достатнім та необхідним підтвердженням того, що адвокат уповноважений надавати правову допомогу клієнту та представляти його інтереси в будь-яких місцевих та апеляційних судах України, а тому не вимагає уточнення/зазначення територіальної, інстанційної, предметної та суб`єктної юрисдикції судів.
Аналогічний правовий висновок Верховного Суду викладено в постанові від 25.03.2020 у справі №757/30150/19-ц.
Водночас колегія суддів зауважує, що позовну заяву Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" у даній справі підписано адвокатом Бердичевським О.В., який діяв на підставі ордеру серії КВ№353009 від 23.07.2018, при цьому в графі "Назва органу, в якому надається правова допомога" даного ордеру вказано: "У судах всіх інстанцій та юрисдикцій, Головному управлінні Державної казначейської служби України у Львівській області", а тому, за логікою апелянта, представництво його інтересів в місцевому господарському суді здійснював адвокат, який діяв на підставі ордеру, що не відповідає вимогам законодавства та містить недоліки аналогічні тим, на які скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції в ордері представника Приватного підприємства "Будівельник" - адвоката Лупуленко О.П.
В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позову.
Доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.
04.06.2020 до суду апеляційної інстанції від Приватного підприємства "Будівельник" надійшла заява б/н від 04.06.2020 (вх.№484/20/Д7 від 04.06.2020) про здійснення розподілу судових витрат, в якій останнє просить витрати, пов`язані з розглядом справи №916/2284/19 у суді апеляційної інстанції покласти на Приватне акціонерне товариство "Спеціалізоване монтажне управління №24" та стягнути з останнього на користь Приватного підприємства "Будівельник" витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5400 грн.
На підтвердження понесення витрат на професійну правничу допомогу, пов`язану з розглядом даної справи в суді апеляційної інстанції, позивачем за зустрічним позовом надано копії додатку №2 від 24.02.2020 до укладеного між Приватним підприємством "Будівельник" та адвокатом Лупуленко Олесею Пантеліївною договору про надання адвокатських послуг №20 від 02.10.2019 та платіжного доручення №242 від 03.06.2020 про сплату Приватним підприємством "Будівельник" на користь адвоката Лупуленко Олесі Пантеліївни 5400 грн, в якому в графі "Призначення платежу" зазначено "За послуги адвоката згідно з додатком №2 від 24.02.2020 до договору про надання адвокатських послуг №20 від 02.10.2019".
Відповідно до статті 26 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.
Визначення договору про надання правової допомоги міститься в статті 1 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", згідно з якою договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
За умовами частини третьої статті 27 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.
В силу статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Відповідно до частин першої, третьої статті 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; 3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Частиною четвертою статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Згідно з частинами першою, другою статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
В силу приписів частини третьої статті 126 Господарського процесуального кодексу України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України").
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 у справі №916/1340/18.
Відповідно до положень статті 282 Господарського процесуального кодексу України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
З огляду на вищевикладене та враховуючи документальне підтвердження позивачем за зустрічним позовом понесених ним у зв`язку з переглядом даної справи апеляційним господарським судом судових витрат на суму 5400 грн, а також неподання скаржником до апеляційного господарського суду клопотання про зменшення розміру вказаних витрат, колегія суддів вважає за можливе стягнути з Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" на користь Приватного підприємства "Будівельник" вищезазначену суму витрат на професійну правничу допомогу, пов`язану з розглядом справи в суді апеляційній інстанції.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України також покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 26.12.2019 у справі №916/2284/19 - без змін.
Судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на Приватне акціонерне товариство "Спеціалізоване монтажне управління №24".
Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Спеціалізоване монтажне управління №24" на користь Приватного підприємства "Будівельник" 5400 грн витрат на професійну правничу допомогу, пов`язану з розглядом справи в суді апеляційної інстанції.
Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ з зазначенням всіх необхідних реквізитів.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 04.08.2020.

Головуючий суддя                                                                      С.В. Таран

Суддя                                                                                          Л.О. Будішевська

Суддя                                                                                          Л.В. Поліщук