П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/3042/19	
Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Осіпова Ю.В.,
суддів –  Косцової І.П., Скрипченка В.О., 
при секретарі Ішханяні Р.А., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 січня 2020 року (м. Миколаїв, дата складання повного тексту рішення – 16.01.2020р.) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Кордон» до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, 3-ї особи ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування припису і постанови, - 

В С Т А Н О В И В:
20.09.2019 року ТОВ «Кордон» звернулось до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління ДАБК Миколаївської міської ради та 3-ї особи ОСОБА_1 , в якому просило суд визнати протиправним та скасувати припис від 17.09.2019 року №69 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
08.10.2019 року ТОВ «Кордон» звернулось до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління ДАБК Миколаївської міської ради та 3-ї особи ОСОБА_1 , в якому просило суд визнати протиправною та скасувати постанову від 24.09.2019 року №29-705/22.02-12 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні рішення є неправомірними, оскільки прийняті відповідачем з грубими порушеннями приписів чинного законодавства, а отже підлягають скасуванню.
Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 25.11.2019 року справи за зазначеними позовними вимогами об`єднані в одне провадження та справі присвоєно №400/3042/19.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 січня 2020 року адміністративний позов ТОВ «Кордон» - задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано припис Управління ДАБК Миколаївської міської ради від 17.09.2019 року №69 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Визнано протиправною та скасовано постанову Управління ДАБК Миколаївської міської ради від 24.09.2019 року №29-705/22.02-12.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник Управління ДАБК Миколаївської міської ради 28.02.2020 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16.01.2020 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
В судове засідання суду апеляційної інстанції сторони двічі (т.б. 17.06.2020р. та 08.07.2020р.) не з`явилися, про день, час та місце розгляду справи були своєчасно та належним чином повідомлені, клопотань про розгляд справи в порядку відеоконференції не заявляли. 
В зв`язку з вказаними вище обставинами, враховуючи встановлений на всій території України «особливий» режим «карантину», а також з метою дотримання процесуальних строків розгляду справи та запобігання поширенню як на території України, так і приміщеннях 5ААС, респіраторної хвороби «COVID-19», спричиненої «коронавірусом SARS-CoV-2» та убезпечення як сторін по справі, так і працівників суду від вищевказаної особливо небезпечної інфекційної хвороби, апеляційний суд розглянув справу у відкритому судовому засіданні без участі сторін та за наявними у справі матеріалами (доказами).
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи. 
14.08.2019 року посадовими особами Управління ДАБК Миколаївської міської ради відносно ТОВ «Кордон» складено припис №46 про усунення порушень містобудівного законодавства шляхом допущення посадових осіб відповідача на об`єкт «Будівництво магазину спортивних товарів з гімнастичним та тренажерним залом за адресою: м. Миколаїв, вул.Будівельників,7-а» та надання необхідних документів для проведення позапланової перевірки з терміном виконання до 28.08.2019 року.
14.08.2019 року вказаний припис було направлена на адресу позивача поштовим відправленням №5400307118242 та отриманий ним 13.09.2019 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення цього поштового відправлення.
28.08.2019 року відповідач видав наказ №327 про проведення в період з 04 по 17 вересня 2019 року позапланової перевірки виконання ТОВом «Кордон» вимог припису від 14.08.2019 року №46.
28.08.2019 року, на підставі вказаного вище наказу, було оформлено направлення №195 на зазначену перевірку. 
Також, відповідач своїм листом від 28.08.2019р. №577/22.01-23 одночасно повідомив підприємство позивача про позапланову перевірку, яку планується провести 04.09.2019 року о 10 годині, та роз`яснив права і обов`язки позивача, попередивши при цьому про обов`язковість участі уповноваженої особи позивача під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного  контролю.
Зазначений лист, як же вказувалося вище, був направлений позивачу 29.08.2019 року та вручений його представнику 13.09.2019р., що підтверджується рекомендованим повідомленням  про вручення поштового відправлення та фіскальним чеком АТ «Укрпошта».
17.09.2019 року начальник відділу інспекційної роботи Управління ДАБК Миколаївської міської ради Демидов Л.В. склав акт №151/2019 про те, що нібито директор ТОВ «Кордон» ОСОБА_2 та директор ТОВ «Миколаївдорпроект» ОСОБА_3 не допустили посадових осіб органу ДАБК на об`єкт «Будівництво магазину спортивних товарів з гімнастичним та тренажерним залом» за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників,7-а для проведення позапланової перевірки.
17.09.2019 року відповідач видав позивачу припис №69 про усунення порушень містобудівного законодавства шляхом допущення посадових осіб відповідача на об`єкт «Будівництво магазину спортивних товарів з гімнастичним та тренажерним залом за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників, 7-а» та надання необхідних документів для проведення позапланової перевірки з терміном виконання до 30.09.2019 року.
В якості підстави видання вказаного припису зазначено - недопуск позивачем у період з 04 по 17 вересня 2019 року посадових осіб органів ДАБК на зазначений об`єкт та ненадання протягом перевірки необхідних документів, що кваліфіковано як порушення п.1 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п.11 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (затв. Постановою КМУ від 23.05.2011р. №553). 
Вказаний припис №69 був отриманий позивачем 17.09.2019 року, про що свідчить відповідна розписка.
Крім того, в той же день, т.б. 17.09.2019 року відповідач склав протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті «Будівництво магазину спортивних товарів з гімнастичним та тренажерним залом», ТОВ «Кордон», за адресою: м. Миколаїв, вул. Будівельників, 7-а, виявлено порушення абз.1 п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та абз.3 п.14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, а саме: у період з 04 по 17 вересня 2019 року позивач не допустив посадову особу відповідача на зазначений об`єкт для проведення позапланової перевірки та не надав необхідні документи  для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, чим не виконав вимогу припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 14.08.2019 року №46 управління ДАБК Миколаївської міської ради.
Другий примірник протоколу позивач отримав 17.09.2019 року, про що свідчить відмітка на протоколі.
В подальшому, на підставі вказаних вище матеріалів перевірки уповноваженою особою відповідача було винесено постанову від 24.09.2019 року, якою підприємство позивача було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.1 п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та наклав штраф у сумі 30 105 грн. 
Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, з неправомірності дій та спірного рішення відповідача.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне. 
Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI, Порядком здійснення державного архітектурного-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.
Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Приписами ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
В свою чергу, процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.
Згідно з п.2 цього Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.
Відповідно до п.5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
При цьому, згідно з п.п.7-9 Порядку №553, підставою для проведення позапланової перевірки, зокрема, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Також, як передбачено п.12 Порядку №553, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
У відповідності ж до п.14 Порядку №553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Також, як передбачено п.21 Порядку №533, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.          
При цьому, згідно змісту п.п.2, 3 ч.3 ст.41 №3038-VI, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.
У разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.
А як передбачено п.1 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за таке правопорушення, як невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності,  будівельних  норм,  стандартів  і  правил - у розмірі п`ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб. 
Так, як встановлено судами обох інстанцій з матеріалів справи та вже зазначалося вище, про проведення спірної позапланової перевірки відповідач повідомив позивача своїм листом від 28.08.2019р. №577/22.01-23, в якому зазначив, що дана перевірка буде проведена 04.09.2019р. о 10-00 год. щодо об`єкта «Будівництво магазину спортивних товарів з гімнастичним та тренажерним залом за адресою: м.Миколаїв, вул.Будівельників,7-А» на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівності діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
При цьому, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на те, що у вказаному вище листі-повідомленні від 28.08.2019р., окрім 04.09.2019р., відсутні будь-які інші дати та строки проведення цієї перевірки.
До того ж, як вже наголошувалося вище, з наявного в матеріалах справи рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.30) видно, що позивач отримав зазначений вище лист від 28.08.2019р. - 13.09.2019 року, тобто після дати проведення перевірки, зазначеної у вищезгаданому листі відповідача (т.б. 04.09.2019р.).
Окрім того, в матеріалах справи також відсутні і докази того, що відповідач в іншій спосіб намагався завчасно повідомити позивача про початок перевірки, а отже, позивач, в даному випадку, фактично не був своєчасно обізнаний про початок перевірки. 
Також, відповідачем не надано і жодних доказів того (а з матеріалів справи неможливо встановити), в який же саме день посадові особи контролюючого органу виходили на перевірку, щоб стверджувати, що після 13.09.2019 року, т.б. дати, коли позивач фактично отримав повідомлення і до 17.09.2019 року, т.б. дати закінчення перевірки, позивач не допускав посадових осіб УДАБК до перевірки.
При цьому, необхідно зазначити й про те, що за результатами даної перевірки відповідачем було прийнято 2 (дві) постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності - спірної по даній справі №400/3042/19 від 24.09.2019 року №29-705/22.02-12 та іншої постанови від 24.09.2019 року №28-705/22.02-12, які, до речі, були направлені на адресу позивача одним листом, що підтверджується однаковим поштовим трекером зазначеним в кінці даних документів (а.с.39,40 на звороті).
Як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, правомірність ухвалення відповідачем 1-ї постанови від 24.09.2019р. №28-705/22.02-12 було розглядом по суті у справі №400/3331/19, за результатами якої, за аналогічних обставин, Миколаївський окружний адміністративний суд своїм рішенням від 27.04.2020 року визнав її протиправною та скасував.
При чому, судова колегія одночасно акцентує увагу на тому, що зазначене вище рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 27.04.2020 року до цього часу відповідачем в апеляційному порядку не оскаржено та відповідно, набрало законної сили, що, в свою чергу, дає підстави вважати, що відповідач фактично погодився з цим судовим рішенням, прийнятим за абсолютно аналогічних обставин. 
Відповідно до приписів ч.4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у адміністративній справі , що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
До того ж, як вбачається з відмітки в протоколі від 17.09.2019 року та на спірному приписі від 17.09.2019 року №69, останні були отримані керівником ТОВ «КОРДОН» 17.09.2019 року, тобто в останній день перевірки. 
Така відмітка на протоколі та приписі про правопорушення в сфері містобудівної діяльності від 17.09.2019 року свідчать про те, що ці документи були вручені керівнику позивача 17.09.2019 року. 
Разом з тим, відповідач не навів жодних обставин та не надав доказів щодо того, чому за фактичної присутності керівника підприємства, яка особисто розписалась в протоколі та приписі, він не скористався наданими йому повноваженнями та не провів перевірку 17.09.2019 року, а фактично ухилився від своїх обов`язків.
Отже, як вбачається з вищезазначеного, відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, при прийнятті оскаржуваних припису та постанови про накладення штрафу діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії) та необґрунтовано дійшовши до висновку про винуватість позивача у вчиненні правопорушення, у зв`язку з чим, судова колегія приходить до аналогічного висновку, що і суд 1-ї інстанції про наявність усіх належних підстав для задоволення позовних вимог. 
До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, – 

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради – залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 січня 2020 року – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 16.07.2020р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                             Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                            І.П. Косцова 

                                                                                  В.О. Скрипченко