Постанова
іменем України 
8 липня 2020 року
м. Київ
справа № 373/2562/15-к
провадження № 51-2218 км20 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,                                     
виправданого                                            ОСОБА_6 , 
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Київської області на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 16 жовтня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 4 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015110000000231, щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Буда-Варовичі Поліського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 ,  
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі–КК).  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області вироком від 24 січня 2017 року виправдав ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. 
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 12 квітня 2017 року зазначений вирок щодо ОСОБА_6 скасував та призначив новий розгляд у суді першої інстанції.   
Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області вироком від 16 жовтня 2019 року виправдав ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він, працюючи на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, будучи службовою особою, яка здійснює функції представника влади, та наділеним організаційно-розпорядчими й адміністративно-господарськими функціями, з корисливих мотивів з метою власного збагачення 12 травня 2015 року близько 12:00 у своєму службовому кабінеті в Переяслав-Хмельницькій ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, розташованій на  Хмельницького, 95, висунув ОСОБА_8 вимогу про надання неправомірної вигоди в сумі 300 000 грн за ненарахування максимальної суми штрафних санкцій за результатами проведення позапланової невиїзної перевірки стосовно дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_8 за період з 1 січня 2013 року по 31 грудня 2013 року.
18 травня 2015 року близько 16:00 ОСОБА_6 з корисливим мотивом з метою власного збагачення на виконання раніше досягнутих домовленостей у своєму службовому кабінеті за вищевказаною адресою отримав від ОСОБА_8 частину неправомірної вигоди в сумі 50 000 грн.
28 травня 2015 року приблизно о 17:00 у кабінеті за вищевказаною адресою ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 решту неправомірної вигоди в сумі 250 000 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того,  хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням.
Київський апеляційний суд ухвалою від 4 лютого 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, висловлює вимогу про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. На думку прокурора, місцевий суд безпідставно визнав докази недопустимими, зокрема  протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі-НСРД) від 18 травня 2015 року, 22 травня 2015 року, 28 травня 2015 року і 29 травня 2015 року та протоколи за результатами проведення таких НСРД, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номеру мобільного зв`язку, що перебуває у користуванні ОСОБА_6 , аудіо-, відеозаписи їх здійснення та протокол обшуку від 28 травня 2015 року службового кабінету ОСОБА_6 № 3.3. Стверджує, що суд не дав належної оцінки сукупності зібраних у справі доказів, що підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Вказує, що суд першої інстанції розглянув справу всупереч положенням ч. 3 ст. 415 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК), оскільки при новому розгляді не врахував висновків та мотивів, з яких скасовано попередній вирок. Зазначає, що апеляційний суд не дотримався вимог ст. 419 КПК, не зазначив переконливих аргументів на спростування доводів, наведених в апеляційній скарзі, та достатніх мотивів і підстав для залишення без зміни вироку суду першої інстанції. 
У запереченні на касаційну скаргу виправданий ОСОБА_6 просить судові рішення щодо нього залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора–без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні виправданий ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги. Прокурор підтримав касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Частиною 2 цієї статті встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги
Статтею 438 КПК передбачено, що підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.  
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте, переглядаючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався. 
Так, прокурор в апеляційній скарзі вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до незаконного ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 . Вказував, що місцевий суд, порушуючи вимоги ст. 87 КПК, визнав недопустимими доказами протоколи за результатами проведення НСРД від 18 травня 2015 року, 22 травня 2015 року, 28 травня 2015 року і 29 травня 2015 року та протоколи за результатами проведення таких НСРД, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентського номера мобільного зв`язку, що перебуває у користуванні ОСОБА_6 . На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначив, що визнання судом недопустимими доказами вказаних протоколів за результатами проведення  НСРД, складених старшим оперуповноваженим ОВС 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ Служби безпеки України (далі - старший оперуповноважений СБУ) ОСОБА_9 , через його попередній допит як свідка грубо порушує  вимоги частин 1–3 ст. 87 КПК, якими не передбачено визнання доказів недопустимими на  цих підставах. Вважав, що ОСОБА_6 , користуючись необізнаністю  ОСОБА_8 з приводу процедури проведення позапланової перевірки та її оформлення відповідно до вимог чинного податкового законодавства, створив усі умови для отримання неправомірної вигоди від останнього. Також стверджував, що суд першої інстанції, надаючи критичну оцінку показам свідка ОСОБА_8 , не навів переконливих підстав для такого висновку. Висловлюючи вимогу про ухвалення нового вироку і визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, прокурор фактично просив суд апеляційної інстанції дати іншу оцінку доказам, ніж та, яку дав суд першої інстанції. 
Цим доводам прокурора апеляційний суд належної оцінки не надав, свого рішення про залишення без зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 належним чином не мотивував, обмежився лише відтворенням висновків місцевого суду, а не навів власні висновки стосовно них. 
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути окрему увагу на вимоги кримінального процесуального закону щодо критеріїв визнання доказів допустимими (недопустимими). 
Положеннями ст. 86 КПК встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. 
Судам слід звернути увагу на те, що кримінальне процесуальне законодавство містить критерії, за якими порушення встановленого КПК порядку проведення окремих слідчих дій є істотним і призводить до визнання доказів недопустимими (частини 2 і 3 ст. 86 КПК)
Таким чином, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 77 КПК прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач. 
Місцевий суд, визнаючи протоколи за результатами проведення НСРД щодо ОСОБА_6 недопустимими доказами, послався на те, що вони складені старшим оперуповноваженим СБУ ОСОБА_9 , який згідно зі ст. 41 КПК фактично виконував функції слідчого у даному кримінальному провадженні, однак під час досудового розслідування був допитаний як свідок, а тому не мав права брати участь у цьому провадженні як слідчий відповідно до вимог ст. 77 КПК. 
Апеляційний суд належним чином не перевірив і не спростував доводів апеляційної скарги прокурора про визнання місцевим судом протоколів за результатами проведення НСРД, складених старшим оперуповноваженим СБУ ОСОБА_9 , недопустимими доказами на підставах, не передбачених частинами 1–3 ст. 87 КПК.  
Колегія суддів звертає увагу, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховано того, що ст. 77 КПК передбачено підстави для відводу прокурора та слідчого у кримінальному провадженні, а не працівників оперативного підрозділу. Старший оперуповноважений СБУ ОСОБА_9 хоча і складав протоколи за результатами проведення НСРД, однак не був слідчим у даному кримінальному провадженні, який при здійсненні своїх повноважень є самостійним у своїй процесуальній діяльності. Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 41 КПК оперативний працівник здійснює НСРД виключно за письмовим дорученням слідчого чи прокурора та не може їх проводити за власною ініціативою. 
За наведених обставин суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов неправильного висновку про визнання вказаних протоколів за результатами НСРД щодо ОСОБА_6 та інших доказів недопустимими на підставі ст. 77 КПК.
Виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції критично оцінив показання ОСОБА_8 , зазначивши, що позапланова перевірка його підприємницької діяльності була для нього невигідною, а співпраця з правоохоронними органами та його залучення до участі у НСРД могли бути здійснені ним в особистих інтересах з метою отримання певних переваг у своїй діяльності. З урахуванням поведінки ОСОБА_8 до залучення у вказаних слідчих діях місцевий суд дійшов висновку, що в даному випадку має місце провокація злочину з метою подальшого викриття. На думку суду, даний злочин змодельований правоохоронними органами з огляду на відсутність постанови про проведення контролю за вчиненням злочину. 
Відповідно до частин 1, 3 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадку наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. 
Європейський суд з прав людини у рішенні від 9 червня 1998 року у справі «Тейшейро де Кастро проти Португалії» вказав на те, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Проте місцевим судом під час судового розгляду не встановлено факту підбурювання ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, не наведено стороною захисту і доводів, які би свідчили про активні дії правоохоронних органів у ході здійснення контролю за вчиненням злочину. Натомість з матеріалів кримінального провадження видно, що підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015110000000231 від 13 травня 2015 року була  заява ОСОБА_8 про вимагання в нього начальником управління оподаткування фізичних осіб Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області  ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі 300 000 грн за зменшення штрафних санкцій, що будуть нараховані за результатами проведення позапланової перевірки фінансово-господарської діяльності підприємця за 2013 рік. 
Також місцевий суд не дав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_8 у сукупності та взаємозв`язку з іншими доказами, наданими стороною обвинувачення у цьому кримінальному провадженні, які узгоджуються між собою. 
Крім того, суди першої та апеляційної інстанцій не взяли до уваги, що на дотримання вимог ч. 7 ст. 271 КПК у постановах прокурора від 15 і 20 травня 2015 року про проведення НСРД–контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів щодо ОСОБА_6 зазначено про наявність у матеріалах кримінального провадження обставин, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину з боку заявника. Також згідно з вказаними постановами здійснення НСРД доручено співробітникам другого управління ГУБКОЗ СБУ.   
Обґрунтовуючи висновок про визнання  недопустимим доказом протоколу обшуку службового кабінету ОСОБА_6 № 3.3 у приміщенні Переяслав-Хмельницької ОДПІ ГУ ДФС у Київській області від 28 травня 2015 року, суд першої інстанції зазначив, що у ньому не зазначено місця виявлення і вилучення грошових коштів для порівняння з обставинами пред`явленого обвинувачення і показаннями свідка ОСОБА_8 . 
Однак колегія суддів звертає увагу, що місцевий суд, визнаючи вказаний протокол обшуку недопустимим доказом, не вказав, які саме норми кримінального процесуального закону було порушено під час проведення цієї слідчої дії, не проаналізував наслідків цих порушень, яким чином це вплинуло на питання доведеності винуватості (невинуватості) ОСОБА_6 та наскільки вони перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення у справі.      
Підсумовуючи наведене, Верховний Суд вважає, що порушення судом апеляційної інстанції вимог статей 370, 419 КПК, потягло за собою передчасний висновок про правильність застосування закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Відповідно, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора та прийняти рішення, яке відповідатиме вимогам закону.
Керуючись статтями 433, 434, 436–438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Київської області задовольнити частково. 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 4 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати  і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                 ОСОБА_3