ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

21 травня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/5257/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,     
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційну скаргу Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства оборони України 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.12.2019 в адміністративній справі №160/5257/19 
за позовом   ОСОБА_1  
до Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства оборони України          
про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,- 

В С Т А Н О В И Л А:

06.06.2019 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою, у якій просить визнати протиправним та скасувати п.7 § 2 наказу Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту (по особовому складу) від 28 лютого 2019 року № 9, яким відповідно до підпункту 1 пункту 107 та пункту 109 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній службі транспорту, полковника ОСОБА_1 , заступника начальника кафедри з матеріально-технічного забезпечення кафедри військової підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту - Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна увільнено від займаної посади і зараховано з 01 березня 2019 року у розпорядження Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту; визнати протиправним та скасувати п.9 § 3 наказу Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту (по особовому складу) від 06 травня 2019 року № 19, яким відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас Збройних сил України полковника ОСОБА_1 , колишнього заступника начальника кафедри з матеріально-технічного забезпечення кафедри військової підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту - Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна; поновити на військовій службі полковника ОСОБА_1 на посаді заступника начальника кафедри з матеріально-технічного забезпечення кафедри військової підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту - Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна із виплатою середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.
Свої вимоги позивач обґрунтував тим, що в  порушення вимог чинного законодавства України, його не було персонально попереджено не пізніше, ніж за два місяці про вивільнення та не було запропоновано інших вакантних посад. У оспорюваних наказах про увільнення з посади заступника начальника кафедри і звільнення з військової служби немає посилань ні на відсутність у нього належної освіти чи спеціальності, ні на неналежне виконання обов`язків військового та заступника начальника кафедри. Також зазначає, що наказом Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту (по особовому складу) від 28.02.2019 року № 9, полковника ОСОБА_1 зараховано з 01 березня 2019 року у розпорядження Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту, а звільнено з військової служби у запас наказом Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту (по особовому складу) від 06.05.2019 року  № 19.              Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.12.2019 року адміністративни позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано п.7 § 2 наказу Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту (по особовому складу) від 28 лютого 2019 року № 9, яким відповідно до підпункту 1 пункту 107 та пункту 109 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній службі транспорту, полковника ОСОБА_1 , заступника начальника кафедри з матеріально-технічного забезпечення кафедри військової підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту - Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна увільнено від займаної посади і зараховано з 01 березня 2019 року у розпорядження Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту. Визнано протиправним та скасовано п.9 § 3 наказу Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту (по особовому складу) від 06 травня 2019 року № 19, яким відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас Збройних сил України полковника ОСОБА_1 , колишнього заступника начальника кафедри з матеріально-технічного забезпечення кафедри військової підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту - Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна. Поновлено полковника ОСОБА_1 на військовій службі на посаді заступника начальника кафедри з матеріально-технічного забезпечення кафедри військової підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту - Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна. Стягнуто з Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства оборони України на користь   ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 19.05.2019 року по 09.12.2019 року   у розмірі  191942,80 грн. без врахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства оборони України на користь   ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору у розмірі 768,40 грн.     
Адміністрація Державної спеціальної служби транспорту Міністерства оборони України не погодившись з рішенням суду, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким повністю відмовити позивачу у задоволеннні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.
  Як встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_1 з 10.10.2011 року проходив службу на посаді заступника начальника кафедри з матеріально технічного забезпечення кафедри військової підготовки спеціалістів Держспецтрансслужби Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна. 
27.02.2019 року до Кафедри військової підготовки спеціалістів Державної спеціальної служби транспорту  Дніпропетровського національного університету транспорту імені академіка В.Лазаряна надійшов лист Державної спеціальної служби транспорту від 20.02.2019 року № 518/10/196  про направлення переліку змін до штатів та табелів до штатів. Зазначеним переліком посаду заступника начальника кафедри  з матеріально технічного забезпечення виведено зі штату та введено посаду заступника начальника кафедри  з матеріально технічного забезпечення – начальника групи.
28.02.2019 року тимчасово виконуючим обов`язки начальника кафедри полковником ОСОБА_2 було складено аркуш бесіди, проведеної у зв`язку із удосконаленням організаційно-штатної структури кафедр, проведенням організаційних заходів та скороченням посади яку обіймає ОСОБА_1 , у якому зазначено, що позивач  попереджений про звільнення при введенні   змін в штат кафедри та просить звільнити його з військової служби у зв`язку з проведенням організаційних заходів. 
У зв`язку із відмовою позивачем підписувати аркуш бесіди  було складено акт від 28.02.2019 року  про відмову від підпису.
Відповідно до пункту 7 параграфу 2 наказу Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 28.02.2019 року № 9 ОСОБА_1 було увільнено від посади заступника начальника кафедри з матеріально технічного забезпечення кафедри військової підготовки спеціалістів Держспецтрансслужби Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна на підставі підпункту 1 пункту 107 та пункту 109 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній служби транспорту  та з  01.03.2019 року зараховано у розпорядження Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту.
У період з 01.03.2019 року по 19.03.2019 року, з 20.03.2019 року по 12.04.2019 року  та з 13.04.2019 року по 25.04.2019 року ОСОБА_1 проходив лікування у Дніпровському військовому госпіталі  (в/ч НОМЕР_1 ).
28.03.2019 року начальником кафедри полковником ОСОБА_3  було складено аркуш бесіди з ОСОБА_1 , у якому зазначено, що позивач виявив бажання звільнитись з військової служби у зв`язку із проведенням організаційного заходу.
У зв`язку із відмовою позивачем підписувати аркуш бесіди було складено акт від 28.03.2019 року  про відмову від підпису.
28.03.2019 року начальником кафедри полковником ОСОБА_3 було підписано подання  на звільнення з військової служби у запас ОСОБА_1 за підпунктом «в» пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  (у в`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
26.04.2019 року начальником кафедри полковником ОСОБА_3 було складено аркуш бесіди з ОСОБА_1 , у якому зазначено, що на питання чи бажає позивач продовжити проходження військової служби він відповів, що бажає проходити службу виключно на посаді  заступника начальника кафедри з матеріально технічного забезпечення, в іншому випадку  згоден звільнитись з військової служби.   
У зв`язку із відмовою позивачем підписувати аркуш бесіди було складено акт від 26.04.2019 року  про відмову від підпису.
Відповідно до пункту 9 параграфу 3 наказу  Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту  від  06.05.2019 року № 19 ОСОБА_1 було звільнено  з військової служби в запас Збройних Сил України за підпунктом «в» пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  (у в`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
Наказом начальника кафедри військової підготовки  спеціалістів Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна від 17.05.2019 року № 114, на підставі наказу Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту  від  06.05.2019 року № 19, ОСОБА_1 з 18 травня 2019 року виключено з списків особового складу кафедри та всіх видів грошового забезпечення. 
Правомірність наказів Голови Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту від 28.02.2019 року № 9 в частині увільнення позивача з посади  та від  06.05.2019 року № 19, в частині звільнення позивача з військової служби є предметом розгляду в даній адміністративній справі.
Не погоджуючись з правомірністю прийняття вказаних наказів, позивач звернувся з даним позовом до суду, з приводу чого суд зазначає таке.
Надаючи правову оцінку матеріалам, обставинам справи, а також наданим поясненням та запереченням сторін колегія суддів звертає увагу на наступне.
          Згідно частин 4, 6, 7 ст. 4 Закону України «Про Державну спеціальну службу транспорту» Державна спеціальна служба транспорту має таку  загальну структуру: орган управління Державною спеціальною службою транспорту в системі Міністерства оборони України; бригади, полки, окремі  батальйони; підрозділи охорони; органи забезпечення; навчальний центр; заклади, підприємства та установи. Гранична чисельність особового складу органу управління Державною спеціальною службою транспорту затверджується Президентом України за поданням Міністерства оборони України, погодженим з Генеральним штабом Збройних Сил України. Орган управління Державною спеціальною службою транспорту, бригади, полки, окремі батальйони, підрозділи охорони, органи забезпечення, навчальний центр, заклади, підприємства та установи, що входять до складу Державної спеціальної служби транспорту, є юридичними особами, мають печатку із зображенням Державного Герба України  та  своїм найменуванням, інші печатки і штампи, рахунки в банках, у тому числі в іноземній валюті.
          Згідно пунктів 7, 8 Положення про Державну спеціальну службу транспорту, затвердженого Указом Президента України від 06.08.2004 року № 873/2004, Держспецтрансслужба має таку загальну структуру: Адміністрація Держспецтрансслужби; бригади, полки, окремі батальйони; підрозділи охорони; навчальний центр; органи забезпечення; заклади, підприємства та установи. До особового складу Адміністрації Держспецтрансслужби входять військовослужбовці, державні службовці та працівники, а до структурних підрозділів Держспецтрансслужби - військовослужбовці та працівники. Адміністрація Держспецтрансслужби є органом управління, який  здійснює  безпосереднє керівництво Держспецтрансслужбою в мирний час та в особливий період.
          Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, проходженням військової служби у Збройних Силах України здійснюється відповідно до  Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII  (далі - Закон № 2232-XII) та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого  Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008  (далі - Положення № 1153/2008).
          Указом Президента України від 3 лютого 2009 року № 60/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній службі транспорту ( далі – Положення), яким визначається порядок проходження громадянами України  військової служби у Державній спеціальній службі транспорту.
Розділом IV Положення врегульовані питання щодо призначення на посади та звільнення з посад.
Пунктом 75 Положення встановлено, що призначення військовослужбовців на рівнозначні  посади здійснюється у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. В свою чергу, призначення на  нижчі посади здійснюється у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.
Відповідно до пункту 76 Положення, військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю та набутим досвідом військової служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Державної спеціальної служби транспорту в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.
Переміщення військовослужбовців проводиться, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних командирів.
Згідно підпункту 1 пункту 107 Положення, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо їх подальшого службового використання допускається в разі  розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення таких заходів не вирішено питання щодо подальшого службового використання вивільнених військовослужбовців. Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на такі посади.
У відповідності  до вимог пункту 107 Положення, військовослужбовці, зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 13 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.
Згідно пункту 108 Положення, призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів, проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 13 - 18 пункту 107 цього Положення.
Пунктом 109 Положення визначено, що під час проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення організаційних заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання.
У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються, на рівнозначні посади вони: призначаються на нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь); зараховуються в розпорядження відповідного командира (начальника) згідно з підпунктом 1 пункту 107 цього Положення; звільняються з військової служби в установленому порядку (в разі відсутності згоди призначення на нижчі посади більше ніж на один ступінь або відсутності згоди переміщення на посади у випадках, визначених абзацами третім - п`ятим пункту 103 цього Положення).
          Тобто у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового органу номенклатури призначення не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення організаційних заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання. При цьому, вирішується питання що призначення військовослужбовців, штатні посади за якими скорочуються, на рівнозначні  посади. У випадку відсутності можливості призначення на рівнозначну посаду, вирішується питання про призначення таких осіб  на  нижчі посади (не більш як на один ступінь чи за їх згодою більше ніж на один ступінь). Якщо до кінця встановленого строку проведення таких заходів не вирішено питання щодо подальшого службового використання вивільнених військовослужбовців, вони зараховуються наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо їх подальшого службового використання. 
 Встановолено, що скорочення посади заступника начальника кафедри з матеріально технічного забезпечення було проведено відповідно переліку змін до штатів та табелів до штатів, який надійшов до Кафедри військової підготовки спеціалістів Держспетрансслужби Дніпропетровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В.Лазаряна 27.02.2019 року. При цьому варто вказати на те, що згідно зазначеного переліку змін до штатів, замість посади заступника начальника кафедри тз матеріально технічного забезпечення, яку займав позивач,  введено посаду заступника начальника кафедри  з матеріально технічного забезпечення – начальника групи, яка є рівнозначною. 
Відповідачем не надано доказів подання не пізніше ніж за два місяці до встановлених строків проведення організаційних заходів списків військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо їх дальшого службового використання.
На підставі вище зазначеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що відповідачем не були здійснені передбачені Положенням про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній службі транспорту вимоги, що полягають у вирішенні питання  щодо призначення   ОСОБА_1 , штатну посаду  якого скорочено, на рівнозначну  посаду, а у  випадку відсутності можливості призначення на рівнозначну посаду - на  нижчу посаду.
Доводи апелянта висновків суду першої інстанції не спростовують.
 Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          Рішення суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з врахуванням усіх обставин, що мають значення для вирішення справи, тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.
Керуючись ст.ст.   242, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

                                            П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту Міністерства оборони України  - залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.12.2019 в адміністративній справі №160/5257/19  - без змін.
          Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов