Справа № 349/691/20 
Провадження № 33/4808/306/20 
Категорія ч. 2 ст. 173-2 КУпАП 
Головуючий у 1 інстанції Лошак О. О. 
Суддя-доповідач Повзло 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2020 року м. Івано-Франківськ

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області Повзло В.В., розглянувши апеляційну скаргу особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 11.06.2020 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, пенсіонера,
визнано винуватим та притягнено до адміністративної відповідальності за  ч. 2 ст. 173-2 КУпАП з накладенням на нього адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 510 грн. Цією ж постановою стягнуто судовий збір, -

ВСТАНОВИВ:

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду першої інстанції скасувати як незаконну та необґрунтовану, та закрити провадження по справі у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення. Вважає, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, оскільки у примірнику, що наданий йому, відсутні відомості про дату та час вчиненого правопорушення, та не зазначено частину статті 173-2 КУпАП, в той час як оригінал протоколу такі відомості містить, що, на думку апелянта, свідчить про підробку документу. Апелянт вказує на те, що із своєю колишньою дружиною проживає в одній квартирі і перебуває у неприязних відносинах, остання постійно погрожувала вигнати його із квартири та посадити у тюрму, у зв`язку із чим постійно провокує його на сварки. Стверджує, що 24.05.2020 року впродовж дня між ними була неприязна розмова, проте він не ображав її та не чинив на неї жодного морального та психологічного тиску. Вважає, що доказів його винуватості матеріали провадження не містять.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 24.05.2020 року о 00-06 год. в АДРЕСА_1 вчинив домашнє насильство відносно колишньої дружини ОСОБА_2 , з якою проживають разом, яке виразилось в образах, внаслідок чого могла бути завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої. Суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 вчинив домашнє насильство, будучи протягом року підданий адміністративному стягненню за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст.1732 КУпАП, а тому визнав його винуватим за  ч. 2 ст. 173-2 КУпАП (а.п. 17).
Відповідно до ч. 2 ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. 
В судове засідання апеляційного суду не з`явився апелянт ОСОБА_1 , який 01.07.2020 року подав клопотання про розгляд справи у його відсутність, подану апеляційну скаргу підтримує повністю.
Враховуючи наведене вище, вважаю за можливе розгляд справи провести у відсутність ОСОБА_1 , що не суперечить вимогам ст. 268 КУпАП.
Перевіривши матеріали справи, дослідивши доводи апелянта, доходжу висновку, що апеляційну скаргу належить задовольнити, постанову суду - скасувати, з наступних підстав.
Так, згідно з ч. 1 ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про   адміністративні правопорушення є, в тому числі, своєчасне, всебічне, повне  і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Відповідно до норм діючого законодавства, апеляційний перегляд відбувається в межах апеляційної скарги.
З поданої апеляційної скарги ОСОБА_1 вбачається, що апелянт послався на порушення працівниками поліції під час складання протоколу приписів ст. 256 КУпАП.
Вказані доводи апелянта вважаю слушними, виходячи з наступного.
Про вчинення адміністративного правопорушення у відповідності до ч. 1 ст. 254 КУпАП складається протокол, який відповідно до ст. 251 КУпАП є одним з джерел доказів в справі про адміністративне правопорушення. До інших відносяться пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інші.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №536054 від 24.05.2020 року, він складений із заповнення всіх необхідних граф, зокрема й графи, якою передбачена й частинна статті Закону, за якою притягається особа - «ч. 2 ст. 173-2 КУпАП», а також містить дату вчинення адміністративного правопорушення - «24.05.2020 року» (а.п. 1).
В той же час, з долученої апелянтом до апеляційної скарги копії протоколу, вбачається, що вона не відповідає оригіналу, що міститься на а.п. 1. 
Протокол, є актом обвинувачення, й повинен містити конкретне обвинувачення, виходячи з поняття адміністративного правопорушення, відповідно до вимог КУпАП.
Виходячи з наведеного, вважаю, що суть правопорушення, тобто висунуте працівниками поліції ОСОБА_1 обвинувачення, що міститься в копії отриманого ним протоколу, є неконкретним, що є неприпустимим, оскільки унеможливлює належний захист останнього.
В копії, що вручена ОСОБА_1 , відсутня дата вчинення правопорушення, відсутня правова кваліфікація за частинною ст. 173-2 КУпАП, в той час як вказана стаття має дві частини. 
Між тим, діючим законодавством чітко передбачено, що посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі.
Окрім того, відповідно до норм КУпАП, справа розглядається в межах адміністративного обвинувачення, що міститься в протоколі про адміністративне правопорушення. Встановлення інших обставин правопорушення, за межами обвинувачення, порушує право на захист від конкретного адміністративного обвинувачення. 
Проте, з встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи вбачається, що суддя вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки суть правопорушення виклав наступним чином: « ОСОБА_1 вчинив домашнє насильство відносно колишньої дружини ОСОБА_2 , з якою проживають разом, яке виразилось в образах, внаслідок чого могла бути завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої», в той час як працівниками поліції інкримінувалось те що « ОСОБА_1 по місцю проживання вчинив насильство в сімї відносно колишньої дружини ОСОБА_2 , а саме ображав нецензурними словами чинив моральний та психологічний тиск» (а.п. 17, 1).
В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду. 
Зокрема, в рішенні у справі «Ващенко проти України"Європейський суд вказав, що «обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51)».
В рішенні у справі «Абрамян проти Росії» Європейський Суд зробив висновок про те, що «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».
Отже, встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення, є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.
Порядок та процедура оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах внутрішніх справ України передбачені Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом №1376 від 06.11.2015 МВС України (далі Інструкція).
Відповідно до п. 7 розділу II Інструкції не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також внесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.
Відповідно до п. 8. розділу II Інструкції протокол складається у двох примірниках, один з яких під підпис вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
У випадку виявлених розбіжностей між протоколом наданим працівником поліції та його копією - такий протокол не може вважатись належним та допустимим доказом у справі, оскільки при його складанні не були дотриманні вимоги ст. 254 КУпАП.
Всупереч вказаним вимогам закону, зміст протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №536054 від 24.05.2020 року не відповідає змісту копії, наявної у особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , та долученої ним до апеляційної скарги, що порушує його право на захист, та свідчить про порушення працівниками поліції процедури оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення.
Внесення змін та доповнень в протокол про адміністративне правопорушення після вручення копії особі, що притягається до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності даних, які б свідчили про вручення саме такої копії із внесеними, відповідно до норм діючого законодавства, змінами. 
Допис відомостей в протокол після підписання такого особою, що притягується до адміністративної відповідальності - тягне за собою визнання протоколу як неналежного доказу в суді.
Проте, суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, не дав належної правової оцінки вказаним обставинам, не зважаючи на те, що у своєму клопотання від 11.06.2020 року, що міститься в матеріалах провадження, ОСОБА_1 наголошував на цьому факті (а.п. 15).
Крім того, по суті пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, суд першої інстанції також діяв всупереч діючому законодавству, а саме принципу змагальності сторін.
Так, в переліку документів, які знаходяться в матеріалах справи, та які були долучені до протоколу працівниками поліції, відсутнє посилання на долучення такого доказу як постанова Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 03.12.2019 року відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, що міститься на а.п. 14, на підтвердження правильності кваліфікації дій ОСОБА_1 за новим обвинуваченням.
Ані з постанови суду, ані з інших наявних у справі заяв та клопотань, не вбачається, що б вказана постанова місцевого суду від 03.12.2019 року була долучена до справи за клопотаннями сторін. 
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Походження в матеріалах провадження вказаного доказу є невідомим, що свідчить про те, що суд першої інстанції, збираючи докази по справі не був безстороннім в аспекті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Подію та склад правопорушення можуть підтвердити чи спростувати лише належні та допустимі докази.
Крім того, вбачається, що ОСОБА_1 інкримінується вчинення насильства в сім`ї відносно колишньої дружини - ОСОБА_2 , що виражалось у виді образ нецензурними словами та моральним і психологічним тиском, яке вважаю недоведеним. 
Так, відповідальність за змістом ст. 173-2 КУпАП настає за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Об`єктивна сторона правопорушення полягає в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдано шкода фізичному або психологічному здоров`ю потерпілого.
Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі умислу.
Відповідно до положень Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 07.12.2017 року №2229-VIII домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Положеннями Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Згідно ст. 3 Закону дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: подружжя;колишнє подружжя; мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); особи, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у шлюбі між собою, їхні батьки та діти; особи, які мають спільну дитину (дітей); батьки (мати, батько) і дитина (діти); та ін.
Між тим, матеріали провадження містять пояснення як потерпілої - ОСОБА_2 , так й особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , в яких вони обвинувачують один одного в конфлікті, що відбувся 24.05.2020 року (а.п. 5-6). 
Аналогічні пояснення останні надали й в суді першої інстанції (а.п. 14).
З матеріалів провадження та вказаних пояснень осіб вбачається, що жодних свідків вказаного конфлікту не було, що унеможливлює дійти обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_1 в інкримінованому йому адміністративному правопорушенні. 
Висновки суду першої інстанції в частині критичного ставлення до пояснень ОСОБА_1 за відсутності належного обґрунтування позиції суду про мотиви визнання пояснень потерпілої ОСОБА_2 достовірними, є невмотивованими.
В той же час, Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07.11.2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Проте беззаперечних доказів, які б свідчили про вчинення інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, матеріали справи не містять.
Враховуючи наведене вище вважаю, що судом першої інстанції допущено неповноту та однобічність розгляду справи, яка виключає законність прийнятого рішення.
Згідно ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (правопорушення). Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, доходжу висновку про відсутності в діях  ОСОБА_1  складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, що є підставою для закриття провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
З урахуванням викладеного доходжу висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді - скасуванню із закриттям провадження у справі.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 245, 251, 294 КУпАП, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити. 
Постанову судді Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 11.06.2020 року, якою ОСОБА_1  визнано винуватим та притягнено до відповідальності за  ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1  за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП закрити, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                 В.В. Повзло