08.07.20
33/812/199/20

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ

     08 липня 2020 року                                                            м. Миколаїв

       Миколаївський апеляційний  суд  в складі судді  Міняйла М.П., за участі секретаря Белорукової І.В., особи, притягнутої до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1  та його захисника Федорова Є.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1  на постанову Жовтневого районного суду Миколаївської області  від 27.05.2020 року, якою 

ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, учасника бойових дій, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя: АДРЕСА_2 , працюючого оператором взводу спеціального радіоперехоплення роти радіоперехоплення радіобатальйону управління військової частини НОМЕР_1 , молодшого сержанта, який проходить військову службу за контрактом,
                            
-визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статтею 172-11 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 2465 грн. 00 коп. Провадження у справі в частині притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП, закритло за відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 12 березня 2020 року, серії А3767, №3, та встановлено під час розгляду справи ОСОБА_1 у період з 18 вересня 2018 року по цей час проходить військову службу за контрактом на посаді оператора взводу спеціального радіоперехоплення роти радіоперехоплення радіо батальйону управління військової частини НОМЕР_1 . 

Будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, молодший сержант ОСОБА_1 був зобов`язаний свято та непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, бути хоробрим і дисциплінарним, не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців. 

Водночас, ОСОБА_1 діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, на порушення своїх статутних обов`язків, 04 березня 2020 року близько 13-00 години самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , та проводив час на власний розсуд чим вчинив самовільне залишення військової частини в умовах особливого періоду. Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за частиною 4 статті 172-11 КУпАП. 

   В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати, провадження у справі про притягнення його до адміністративної відповідальності закрити.
  
Із зазначеною постановою не погоджується та вважає її незаконною.

Зазначає, що ухвалена відносно нього суддею постанова є незаконною з огляду на те, що складений на нього протокол від 12.03.2020 року є нікчемним доказом, оскільки був складений в порушення імперативної (обов`язкової) вимоги ст. 254 КУпАП.

Стверджує, що залишаючи територію в/ч НОМЕР_1 для особистого звернення до ТУ ДБР, діяв у стані крайньої необхідності, захищаючи таким чином себе, свої конституційні права і свободи від військового посадовця.

Вважає, що суддя суду першої інстанції не мала законних підстав визнавати складений відносно нього протокол про адміністративне правопорушення допустимим доказом і класти його в основу звинувачення його у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП.
          
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.   
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Ці вимоги, судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, є законним та обґрунтованим.
Цей висновок суду підтверджується доказами, які дослідженні судом, зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення серії А3767 № 3 від 13 березня 2020 року, письмовими поясненнями ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ..
Зазначені докази у своїй сукупності є підтвердженням наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, яке виразилося у самовільному залишенні військової частини в умовах особливого періоду тривалістю до 10 діб.
Об`єктивних підстав ставити під сумнів достовірність наведених доказів та викладених в них обставин суд апеляційної інстанції не вбачає.
Посилання ОСОБА_1 на поважність причин залишення військової частини в стані крайньої необхідності суд розцінює як безпідставні, оскільки вони свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли.
ОСОБА_1 розцінює стан крайньої необхідності тим, що він в період службового часу перебував в ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві, де подав заяву на неправомірні дії командира військової частини. 
На думку суду, зазначену заяву про вчинення злочину посадовою особою військової частини ОСОБА_1 міг подати через засоби електронного зв`язку або поштою, отримавши у безпосереднього начальника дозвіл на відлучення із місця проходження військової служби, тощо, однак цього він не зробив та вважав за більш ефективний спосіб подати заяву особисто, без надання дозволу відповідних посадових осіб на здійснення зазначеної дії в робочий час.
Слід зазначити, що згідно ст. 18 КУпАП не є адміністративним правопорушенням дія, яка хоч і передбачена цим Кодексом або іншими законами, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, але вчинена в стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, установленому порядку управління, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена шкода.

Під поняттям крайньої необхідності розуміють стан, в якому була вчинена дія, передбачена КУпАП або іншими законами України, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, і який виключає можливість кваліфікації цієї дії як адміністративного правопорушення. 

Обов`язковими ознаками крайньої необхідності є вчинення дії 1) з метою усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, установленому порядку управління, 2) якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами, 3) якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена шкода.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_1 , вчиняючи вищевказані дії, пов`язані зі скоєнням правопорушення не перебував в стані крайньої необхідності. За такого, повинен нести адміністративну відповідальність за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Твердження апелянта, що протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням вимог ст.254 КУпАП, є вірним оскільки він був складений пізніше, ніж через 24 години після вчинення правопорушення та відповідає дійсності.

За загальними правилами більшість протоколів про адміністративні правопорушення складається у вказаний строк. На практиці бувають випадки, коли такий протокол за умови проведення лабораторних досліджень біологічних середовищ, закритого кримінального провадження, проведення службового розслідування, вихідні та святкові дні і інше, складаються у інший строк, ніж передбачено ч.2 вказаної норми.

В даному випадку, як вбачається із матеріалів справи, були допитані свідки, підготовлена службова та медична характеристики, а також зібрані інші дані про особу ОСОБА_1 та документи, тобто в даному випадку було проведено службове розслідування напередодні вихідних і святкових днів.
Згідно з ч.3 ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, службове розслідування має бути завершено протягом місяця з дня його призначення командиром.

З твердженням ОСОБА_1 про те, що протокол про адміністративне правопорушення є недопустимим доказом, апеляційний суд не може погодитися у зв`язку з вищевикладеними обставинами. Крім того, строк визначений для складення протоколу про адміністративне правопорушення, передбачений ст. 254 КУпАП є недостатньо виваженим та де в чому суперечить вимогам ст.259 ч.1, ст.260 та ч.1 ст.263 КУпАП.

Апеляційний суд не може погодитись з твердженням ОСОБА_1 , що він двічі притягнений до відповідальності за одне і те саме правопорушення, оскільки наказом командира в/ч НОМЕР_1 №157 від 09.04.2020 року в дисциплінарному порядку йому було оголошено «сувору догану».

Закріплена у статті 4 Протоколу № 7 Конвенції заборона подвійного притягнення особи до відповідальності за одне й те саме правопорушення поширюється на випадки, коли така відповідальність більш як один раз реалізується судом у межах проваджень, які за своєю суттю є адміністративними.

Зокрема, згідно з цією статтею нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку адміністративного провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

На рівні національного законодавства цей принцип відображено в частині першій статті 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Таким чином, наведена конституційна заборона є ширшою за змістом, порівняно з визначеною у статті 4 Протоколу № 7 Конвенції, однак стосується лише юридичної відповідальності одного виду.

Загальновизнаним є поділ відповідальності за галузевою структурою на кримінальну, адміністративну, дисциплінарну і цивільно-правову.

Адміністративна відповідальність – це вид юридичної відповідальності, яка настає вваслідок вчинення особами адміністративних правопорушень.

Дисциплінарна відповідальність – один з видів відповідальності військовослужбовців, який наступає за скоєння проступку, що є порушенням військової дисципліни або громадського порядку, Підставою для застосування дисциплінарної відповідальності є вчинення військовослужбовцем дисциплінарної провини, під якою розуміють навмисне або необережне порушення військової дисципліни чи громадського порядку, яке має меншу ступінь громадської небезпеки, порівнюючи зі злочином.

Відповідно до практики ЄСПЛ у ряді випадків накладення адміністративного стягнення за своїми наслідками для особи набуває ознак кримінальної процедури, у зв`язку із чим дублювання адміністративної та кримінальної відповідальності підпадає під заборону, встановлену статтею 4 Протоколу № 7 Конвенції (пункт 39 рішення від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», заява № 16347/02; пункт 32 рішення від 16 червня 2016 року у справі «Ігор Тарасов проти України», заява № 44396/05).

Таким чином, дисциплінарна і адміністративна відповідальність належать до різних видів юридичної відповідальності, а тому їх застосування з огляду на положення статті 4 Протоколу № 7 Конвенції, частини першої статті 61 Конституції України не є взаємовиключним. З урахуванням зазначеного здійснення адміністративного провадження не перешкоджало накладенню на нього дисциплінарного стягнення.
При розгляді справи судом першої інстанції порушень ст. ст. 279, 280 КУпАП не допущено, докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст. 252 КУпАП, а всі обставини, що мають значення для вирішення справи, суд з наведенням відповідних мотивів встановив та правильно кваліфікував вчинене правопорушення.
Накладаючи адміністративне стягнення, суд також дотримався вимог ст.ст. 30, 33 КУпАП і призначив його в межах санкції ч. 4 ст. 172-11 КУпАП з урахуванням особи ОСОБА_1 та інших обставин справи.
Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови, апеляційним переглядом не встановлено.
Істотних порушень вимог законодавства, які б перешкодили чи могли перешкодити місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення апеляційним судом не встановлено. 
Отже, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є необґрунтованими, у зв`язку з чим його апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. 294 КУпАП суд,  –
П О С Т А Н О В И В : 
  Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Жовтневого районного суду Миколаївської області   від 27.05.2020 року  відносно  ОСОБА_1    - без зміни.
  Постанова  апеляційного суду набирає законної сили негайно після її  винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Суддя Миколаївського 
апеляційного суду М.П. Міняйло