ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 серпня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/4579/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
         суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
         за участю секретаря судового засідання: Іванової Г.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року (суддя Олійник В.М., повний текст складено 27.11.2019р.) у справі №160/4579/19 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє  самостійних  вимог  щодо предмета спору, на  стороні  відповідача: Центрально-Міський  районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, - 

    встановиВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом в якому просила:
визнати дії військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України протиправними; визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 18.04.2019 № 37-РС про звільнення ОСОБА_1 , телефоніста-лінійного наглядача відділення зв`язку групи матеріального забезпечення, з військової служби у запас відповідно до підпункту “й” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” (які  уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду), з 18.04.2019;
визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 18.04.2019 р. №119 про виключення із списків особового складу частини, всіх видів забезпечення і направлення для зарахування на військовий облік до Інгулецького об`єднаного районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 ;
поновити ОСОБА_1 , телефоніста-лінійного наглядача відділення зв`язку групи матеріального забезпечення на військовій службі на попередньо займаній посаді та включити у списки особового складу;
стягнути з військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня  протиправного звільнення до дня поновлення  на  службі,  а також страхові  виплати за лікування.
В обґрунтування заявлених вимог посилалась на те, що 07 серпня 2015 року Міністерством оборони України в особі командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 полковника ОСОБА_2 з позивачкою було укладено контракт про проходження 
громадянина України військової служби у Збройних Силах України, терміном до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
17.04.2019 командир військової частини НОМЕР_1 , за останнім місцем служби позивачки, змусив останню написати рапорт про звільнення, як особі яка уклала контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужила не менше 24 місяців військової служби за контрактом, посилаючись на те, що позивачка, на його думку, не висловила і не виявляє бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, оскільки постійно хворіє і перебуває на лікарняному.
19.04.2019 року позивачка дізналась, що її було звільнено згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 18.04.2019 р. № 37-РС про звільнення ОСОБА_1 , телефоніста-лінійного наглядача відділення зв`язку групи матеріального забезпечення, з військової служби у запас відповідно до підпункту “й” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок та військову службу” (які  уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду), з 18.04.2019 року.
Позивач зазначала про те, що вказані дії відповідача порушують її право на проходження військової служби, право на працю і заробіток (грошове забезпечення), право власності  на кошти від проходження військової служби і право на соціальний захист, публічний порядок проходження військової служби, публічний порядок звільнення військовослужбовця з лав Збройних Сил України, а також відповідачем вчинено гендерну дискримінацію відносно позивача у зв`язку з тим, що згідно ст. 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.
Крім того,  позивачка  зазначала, що вона  хворіє на низку хвороб, що обмежують її можливість служби в лавах ЗСУ. Позивачці, зокрема, заборонено носіння статутного військового взуття, позивач є обмежено придатною до військової служби. Вказані вище захворювання набуті саме під час проходження військової служби, а тому позивачку мало бути звільнено в запас саме з підстав підпункту “б” пункту 1 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу” за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби або обмежену придатність до військової служби, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.
З цих підстав  позивачка зазначала, що Наказ командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України від 18.04.2019 р. № 37-РС про звільнення ОСОБА_1 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він винесений без врахування принципу пропорційності, зокрема щодо дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав особи та інтересів держави щодо необхідності забезпечення захисту Вітчизни.
Також у позові ОСОБА_1 зазначала про те, що як на час звільнення зі служби так і на теперішній час з нею не проведений остаточний розрахунок при звільненні.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
За наслідками розгляду справи судом першої інстанції зроблено висновок про те, що встановлені у цій справі обставини не дають підстав для висновку про те, що звільнення позивачки зі служби за власним бажанням відбулося за відсутності її волевиявлення. Такі висновки суд обґрунтував тим, що надані сторонами докази не дозволяють стверджувати те, що рапорт про звільнення позивачки за власним бажанням написаний останньою під впливом чи тиском її керівництва.
Надаючи оцінку аргументам позивачки про те, що у зв`язку з її хворобами відповідач був зобов`язаний звільнити позивачку у запас на підставі підпункту “б” пункту 1 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу” за станом здоров`я, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки позивачку не було визнано у встановленому порядку непридатною до військової служби в мирний час або обмежено придатною у воєнний час, то у відповідача були відсутні правові підстави для звільнення позивачки з військової служби за станом здоров`я. 
З приводу аргументів позивачки про не проведення відповідачем остаточних розрахунків при звільненні, суд першої інстанції вказав на те, що надані відповідачем докази свідчать про те, що із позивачкою здійснено розрахунки при звільненні, враховуючи ті складові грошового забезпечення, які остання отримувала під проходження служби . 
Не погодившись з рішення суду, позивачка подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду та прийняти нову постанову про задоволення позову. Апеляційна скарга фактично обґрунтована незгодою з висновками суду першої інстанції про те, що встановлені у цій справі обставини не дають підстав для висновку про те, що звільнення позивачки зі служби за власним бажанням відбулося за відсутності її волевиявлення. З цього приводу позивачка вказує на те, що суд першої інстанції не дослідив та не надав належну оцінку доказам, які нею надавалися, зокрема, запису розмов позивачки із своїм безпосереднім керівництвом, які підтверджують те, що рапорт про звільнення нею написаний під психологічним впливом. Позивачка також зазначає, що судом не було допитано свідка, який би міг пояснити обставини звільнення позивачки та про допит якого клопотала остання. Не погоджується позивачка і з висновками суду першої інстанції про те, що у відповідача були відсутні правові підстави для звільнення позивачки з військової служби за станом здоров`я. З цього приводу позивачка зазначає, що такі висновки суду першої інстанції є передчасними, оскільки зроблені без урахування того, що у відповідача у будь-якому випадку існував обов`язок перед звільненням направити позивачку для проходження медичної комісії, яка б такі обставини і могла установити. З приводу висновків суду першої інстанції про те, що відповідачем проведено остаточні розрахунки при звільнення, позивачка зазначає те, що такі обставини не підтверджуються належними та допустимими доказами, якими можуть бути лише платіжне доручення Банку про перерахування коштів.
Перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що 07 серпня 2015 року між  Міністерством оборони України в особі командира військової частини - польова пошта НОМЕР_2 полковника ОСОБА_2 та позивачем було укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України, терміном до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.
25  серпня 2017 року позивача  було переведено  до військової частини   НОМЕР_3 на посаду  діловода.
01 грудня 2017 року  переведено  на посаду  телефоніста  лінійного наглядача відділення зв`язку   групи  матеріального забезпечення, згідно наказу №174 від 01.12.2017р.
Наказом командира 17 окремої танкової криворізької бригади оперативного командування “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” від 18.04.2019 р. №37-ПС   ОСОБА_1 звільнено  у запас за пунктом 2 підпунктом “й” (як військовослужбовців, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до ого лошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців вій  ськової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжу  вати військову службу під час особливого періоду).
Підставою звільнення визначено рапорт ОСОБА_1 від 17 квітня 2019 року.
Також згідно наказу  №119  від 18.04.2019 року  з  18 квітня 2019 року   позивача  виключено із списків  особового складу частини, всіх  видів забезпечення  і направлено для зарахування на військовий облік до Інгулецького об`єднаного районного  територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Кривого Рогу Дніпропетровської області.
Вважаючи своє звільнення неправомірним, позивачка звернулася із позовом до суду.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.
Відповідно до п.п. “й” п.2 ч.5 ст.26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України між Міністерством оборони України та позивачкою був укладений 07 серпня 2015 року, а отже позивачка набула право на звільнення та підстав для відмови у звільненні з військової служби у командування військової частини НОМЕР_1 не було.
Відповідно до п.233 “Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України”, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 р., військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
підстави звільнення з військової служби;
думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
районний (міський) військовий комісаріат, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Згідно з рапортом №2722 від 17.04.2019 р., копія якого міститься в матеріалах  справи,  позивачка особисто звернулась до командування частини з проханням звільнити її з військової служби на підставі п. “й” ч.5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
Як зазначено вище, обґрунтовуючи неправомірність свого звільнення, позивачка посилалася на те, що рапорт на звільнення нею був написаний під психологічним впливом безпосереднього її керівництва.
Суд першої інстанції, надаючи оцінку таким аргументам позивача, дійшов висновку про те, що встановлені у цій справі обставини не дають підстав для висновку про те, що звільнення позивачки зі служби за власним бажанням відбулося за відсутності її волевиявлення.
Досліджуючи докази по справі, суд першої інстанції, з посиланням на положення ст.ст.74-76 КАС України, не прийняв в якості достовірного та допустимого доказу, наданий позивачкою диск з аудіозаписом розмов.
Дійсно, дослідженням вказаного диску не можливо ідентифікувати осіб, розмова яких записана, не можливо встановити дату зробленого запису, не можливо підтвердити автентичність записаної розмови, тобто за загальними правилами допустимості доказів, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги наданий позивачкою диск в якості допустимого доказу.
В той же час, враховуючи суть спірних відносин між сторонами, судом апеляційної інстанції досліджено вказаний диск з аудіозаписом розмов.
Дослідженням диску встановлено, що на ньому, окрім інших файлів із фотозображеннями, містяться п`ять голосових файлів. Прослухавши зазначені файли суд апеляційної інстанції констатує, що жодний із цих файлів не дає підстав для висновку про те, що на позивачку чинився тиск, у тому числі психологічний, з метою змусити написати її рапорт про звільнення за власним бажанням. Записані розмови стосуються проходження військової служби, у тому числі позивачкою, можливості відрядження у зону проведення ООС, підготовки висновку (відносно ділових та особистих якостей позивачки) для проведення атестаційної комісії, роз`яснень можливих рішень, які можуть бути прийнятті атестаційною комісією. При цьому жодної пропозиції позивачці (у тому числі наполегливої) звільнитися за власним бажанням, вказані записи не містять.
Тобто вказаний диск з аудіозаписом розмов не може бути прийнятий в якості доказу у справі не лише з підстав його недопустимості, а й з підстав його неналежності.
Крім цього за клопотанням позивачки судом першої інстанції, в якості свідка, був допитаний ОСОБА_3 , який обіймає посаду командира групи матеріального забезпечення військової частини. Допитом цього свідка не було встановлено обставин, які б свідчили про примус позивачки до звільнення за власним бажанням.
Також за клопотанням позивачки судом апеляційної інстанції допитано в якості свідка військовослужбовця ОСОБА_4 . Допитом цього свідка також не було встановлено обставин, які б свідчили про примус позивачки до звільнення за власним бажанням.
Таким чином, встановлені обставини у цій справі не дають підстав для висновку про те, що звільнення позивачки за власним бажанням відбулося за відсутності її волевиявлення, про що цілком обґрунтовано зазначив суд першої інстанції.
Надаючи оцінку аргументам позивачки щодо порушення відповідачем положень ст..184 КЗпП України, суд першої інстанції правильно виходив з того, що такі аргументи є безпідставними, оскільки  військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями всіх форм власності та господарювання, а проходять військову службу. Порядок проходження служби в ЗСУ та інших військових формуваннях врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність. Питання щодо звільнення та порядку розрахунку з військовослужбовцями врегульовані спеціальними нормами. Отже, на військовослужбовців, що проходять військову службу, КЗпП не поширюється.  Вказаний кодекс може поширюватися на військовослужбовців тільки в тій частині правовідносин, які не врегульовані спеціальними нормативно-правовими актами.
Щодо аргументів позивачки про обов`язок відповідача її звільнити за станом здоров`я.
Обгрунтовуючи свою позицію позивачка посилалась на виписку №1973 із медичної карти стаціонарного хворого травматологічного відділення від 16.04.2019р., в якій зазначено, що рішенням госпітальної ВЛК в/ч НОМЕР_4 її визнано обмежено придатною до військової служби, протипоказані роботи із підйому вантажів та носіння статутного взуття. Вказану виписку було долучено позивачкою до рапорту про звільнення.
Надаючи оцінку таким аргументам позивачки, суд першої інстанції правильно виходив з такого.
Відповідно до п.п. б п.2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.
Як вбачається із рішення ВЛК, позивачку не було визнано непридатною до військової служби в мирний час або обмежено придатною у воєнний час. 
Відповідно до п. 90 “Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України”, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 р., військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарською комісією за станом здоров`я обмежено придатними до військової служби, переміщують з посад, що вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов`язки військової служби з урахуванням стану здоров`я.
Враховуючи викладене суд першої інстанції обґрунтовано зазначив те, що у відповідача були відсутні правові підстави для звільнення позивача з військової служби за станом здоров`я. 
В апеляційній скарзі позивачка посилається на передчасність таких висновків суду першої інстанції, оскільки, за її позицією, у відповідача у будь-якому випадку існував обов`язок перед звільненням направити позивачку для проходження медичної комісії, яка б такі обставини і могла установити.
З приводу таких аргументів слід зазначити те, що відповідно до п.235 “Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України”, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 р. (в редакції чинній на час звільнення) військовослужбовці протягом 12 місяців до досягнення граничного віку перебування їх на військовій службі направляються для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я на обстеження до військово-лікарської комісії, висновки якої враховуються при визначенні підстав звільнення з військової служби. Військовослужбовці, про залишення яких на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі рішення не прийнято, з досягненням граничного віку перебування на військовій службі підлягають звільненню з військової служби на підставі документів, визначених Міністерством оборони України.
Отже обов`язковість направлення на обстеження до військово-лікарської комісії, висновки якої враховуються при визначенні підстав звільнення з військової служби, існує лише у випадку досягнення особою граничного віку перебування на військовій службі.
У свою чергу, відповідно до п.1 ч.1 ст.22 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» граничний вік перебування на військовій службі встановлюється: для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 45 років.
Солдат в/служби за контрактом ОСОБА_1 , 1985 р.н., на час звільнення, не досягла граничного віку перебування на військовій службі, а отже у відповідача не існувало обов`язку направлення її на обстеження до військово-лікарської комісії, висновки якої враховуються при визначенні підстав звільнення з військової служби.
Щодо аргументів позивачки про не проведення з нею остаточних розрахунків при звільненні, то такі аргументи не можуть бути підставою для задоволення апеляційної скарги, оскільки у межах цієї справи позивачкою не було заявлено вимог про стягнення з відповідача сум недоотриманого грошового забезпечення, які, за позицією позивачки, їй не були виплачені на час звільнення.
Також суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу на те, що заявлені позивачкою позовні вимоги містили у собі, зокрема, вимогу про стягнення з відповідача страхових виплат за лікування. Але під час розгляду справи як у суді першої інстанції так і суді апеляційної інстанції позивачкою не було обґрунтовано заявлені вимоги в цій частині, як і не було обґрунтовано взагалі обов`язку військової частини сплачувати позивачці страхові виплати за лікування.
Дослідивши встановлені обставини справи, аргументи позивачки, з якими вона пов`язує незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підстав для його скасування, в межах доводів апеляційної скарги, не існує.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 у справі №160/4579/19 – без змін.
 Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, визначені ст.ст.328, 329 КАС України

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 25.08.2020р.
Повне судове рішення складено 26.08.2020р.
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк