Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 310/1928/17
провадження № 51-720 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 5 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7                             у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016080130000447, виправданого
ОСОБА_7 ,громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Привілля Луганської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області                             від 11 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинним у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого                      ч. 2 ст. 364 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Відмовлено у задоволенні цивільного позову ДП «Адміністрація морських портів України» до ОСОБА_7 про стягнення збитків у розмірі 3 294 729, 10 грн.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 5 листопада 2019 року вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня                    2018 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком суд виправдав ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, зокрема, в тому, що він, обіймаючи посаду начальника Бердянської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі – БФ ДП «АМПУ»), будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Свет-Строй», в порушення п.п. 2.3, 2.4 Додатку № 2 та положень Додатку № 2-1 до Конкурсної документації, затвердженої Рішенням конкурсної комісії відокремленого підрозділу від                  3 червня 2015 року, уклав з ТОВ «Свет-Строй» договір № 36-В-БЕФ-15 від                    20 липня 2015 року щодо виконання робіт з «Реконструкції котельні Бердянської філії ДП «АМПУ» (Проектування, монтаж та наладка твердопаливної модульної котельні, існуючої в БФ ДП «АМПУ»)» та додаткову угоду № 1 до зазначеного договору, що призвело до незаконного збільшення терміну виконання робіт та не включення до комплектації модульної твердопаливної котельної автоматизованої паливоподачі з транспортером.
Відповідно до умов зазначеного договору 24 вересня 2015 року                            БФ ДП «АМПУ» сплачено на користь ТОВ «Свет-Строй» суму у розмірі                         2 377 600 грн у якості передплати на реконструкцію котельні.
Порушення умов Договору № 36-В-БЕФ-15 від 20 липня 2015 року в частині термінів його виконання з боку замовника за період з 19 січня 2016 року по    1 лютого 2017 року спричинило розмір збитку (використання газу замість твердого палива) на загальну суму 917 129, 10 грн, що спричинило збитки державі на загальну суму 3 294 729, 10 грн, що у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є тяжкими наслідками.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11 грудня 2018 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 5 листопада 2019 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимим доказом висновок експертизи № 24908201.09.05-0016.17 та висновок № 36/11.2 судово-економічної експертизи від 15 лютого 2017року. В якості доказу на підтвердження невинуватості суд послався на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області у цивільній справі               № 310/5330/16-ц,  із чим необґрунтовано погодився апеляційний суд. 
Прокурор вказує про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Прокурор стверджує, що в порушення принципу змагальності та вимог щодо повного, всебічного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження у сукупності судом першої інстанції аналіз та перевірку показань ОСОБА_7 іншими матеріалами кримінального провадження не здійснено.
У порушення вимог ст. 370 КПК суд першої інстанції, на думку прокурора, не надав належної оцінки доказам, якими орган досудового розслідування обґрунтував доведеність обвинувачення ОСОБА_7 .
Судом першої інстанції, на думку прокурора, при ухваленні вироку допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема порушення таємниці наради суддів.
Прокурор зазначає, що апеляційний суд в порушення приписів ст. 419 КПК не перевірив усі доводи апеляційної скарги і не навів мотивів, з яких визнав її необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав подану касаційну скаргу частково.
Виправданий ОСОБА_7 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора та клопотання про її розгляд у письмовому провадженні та просив судові рішення залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до приписів ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється                  у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 404 КПК, апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
За вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, на яких її визнано необґрунтованою.
Зважаючи на законодавчі приписи, зокрема, положення ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Недотримання вказаних положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Під час перегляду вироку щодо ОСОБА_7 апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався, допустив у своєму рішенні суперечливі висновки, а саме, що суд першої інстанції навів підстави, які усувають доказове значення доручення, протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів, а також висновку експертизи, при цьому апеляційний суд зазначив, що в разі підтвердження хибності висновків суду в цій частині (помилкове визнання недопустимими ряду доказів) ці обставини, могли бути підставою для призначення нового судового розгляду, однак прокурор просила ухвалити обвинувальний вирок.
При перевірці матеріалів кримінального провадження колегію суддів Верховного Суду встановлено, що ОСОБА_7 висувалось обвинувачення у тому, що він своїми діями вчинив злочин, передбачений  ч. 2 ст. 364 КК, - зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.
Суд першої інстанції, виходячи за межі висунутого обвинувачення, надав оцінку невідповідності конкурсної документації умовам договору                            № 36-В-БВ-15, співвідношенню нормативно-правового регулювання у сфері держаних закупівель та дії зазначеного договору, дійшовши висновку щодо безпідставності обвинувачення ОСОБА_7 у недотриманні конкурсних умов. 
Суд першої інстанції, встановивши, що обвинувачення, пред`явлене                      ОСОБА_7 органом досудового розслідування, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, не знайшло свого підтвердження, виправдав його у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, оскільки органом досудового розслідування не надано доказів на підтвердження суб`єктивної сторони злочину, вчинення якого інкримінується ОСОБА_7 , не взявши до уваги наступне.
Для кваліфікації злочину за ст. 364 КК необхідно встановити характер, зміст та обсяг повноважень, а також коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами.
Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого               ст. 364 КК, є вчинення його всупереч інтересам служби. Ця ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти.
Службове зловживання є злочином із матеріальним складом, об`єктивна сторона якого включає істотну шкоду або тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. 
Відсутність тяжких наслідків означає, що вчинене службове зловживання не тягне кримінальної відповідальності.
Тяжкі наслідки можуть бути інкриміновані винному лише за наявності причинного зв`язку між його діянням (дією чи бездіяльністю) та настанням зазначених наслідків. Для наявності цього зв`язку необхідно встановити: які саме службові обов`язки, покладені на особу; чи передували ці порушення заподіянню тяжких наслідків; чи створювали вони реальну можливість заподіяння цих наслідків; чи виявилися ці порушення необхідною умовою настання таких наслідків і чи викликали їх із неминучістю в конкретних умовах.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, відносяться до тих обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. А обов`язок доказування цих обставин покладається на слідчого, прокурора (ч. 1 ст. 92 КПК).
Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.
Надавши оцінку лише суб`єктивній стороні зазначеного злочину, суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про відсутність усіх елементів складу зазаначеного злочину.
Прокурор, не погодившись із вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, доводами якої були істотні порушення вимог КПК та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції та залишив оскаржуваний вирок без змін з посиланням на доводи, які взагалі не досліджувались судом першої інстанції чим вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, не надавши відповідей на доводи апеляційної скарги.
Всупереч ст. 404 КПК поза увагою суду апеляційної інстанції залишились доводи апеляційної скарги прокурора в частині обґрунтування вилучення документів після спливу 1-місячного строку, встановленого ухвалою слідчого судді Бердянського міськрайонного суду ОСОБА_8 від 7 грудня 2016 року, тобто 30 січня 2017 року. Зазначені в ухвалі документи перебували у розпорядженні співробітників внутрішньої безпеки ДП «АМПУ» та були передані до БФ ДП «АМПУ» лише 26 січня 2017 року, що не є істотним порушенням КПК, як про це зазначає суд першої інстанції, з чим погодився апеляційний суд.
Суд апеляційної інстанції належним чином не спростував наведених в апеляційній скарзі доводів прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції недопустимими доказами висновків експертизи за результатами експертного обстеження № 24908201.09.05-0016.17 твердопаливних котлів, що встановлені на території Бердянського морського торговельного порту від 25 січня 2017 року, наданого ДП «Запорізькій експертно-технічний центр Держпраці» та висновку № 36/11.2 судово-економічної експертизи від 15 лютого 2017 року.
Як встановлено судом першої інстанції, висновок № 36/11.2 судово-економічної експертизи від 15 лютого 2017 року було проведено в межах кримінального провадження, дані про яке внесено до ЄРДР за ч. 3 ст. 191 КК 1 лютого 2016 року, а матеріали за цим складом кримінального правопорушення щодо нецільового використання коштів за договором                      № 36-В-БФ-15 від 20 липня 2015 року працівниками ТОВ «Свет-Строй» виділені в окреме провадження 31 березня 2017 року. 
Передчасними є висновки судів попередніх інстанцій про недопустимість даного доказу із зазначених підстав, оскільки судово-економічна експертиза від 15 лютого 2017 року була проведена в межах кримінального провадження, дані про яке внесено до ЄРДР №12016080130000447 1 лютого 2016 року.
 
Безпідставними є посилання суду першої інстанції на рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області у цивільній справі № 310/5330/16-ц, яке не може мати преюдиційного значення для кримінального провадження відносно ОСОБА_7 .
Не знайшли належної оцінки суду покази свідків ОСОБА_9 та                              ОСОБА_10 , які давали покази на спростування доводів сторони захисту та на підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.  Проаналізувавши показання зазначених свідків як таких, що не підтвердили обставин висунутого ОСОБА_7 обвинувачення. 
Відповідно до вимог ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Доводи апеляційної скарги прокурора залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції, який за результатами апеляційного розгляду в установленому законом порядку їх не усунув, зазначивши, що суд навів у вироку суть показів зазначених свідків та дав оцінку їх пояснень та мотиви критичного їх сприйняття, що, на думку колегії суддів Верховного Суду не відповідає ст. 94 КПК.
Недотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК мало наслідком, у тому числі неможливість належної оцінки апеляційним судом аспектів, які наводилися в апеляційній скарзі прокурора щодо допущення судом першої інстанції порушень вимог матеріального і процесуального закону.
В ухвалі апеляційний суд не мотивував власних висновків про недоведеність обвинувачення, які би ґрунтувалися на аналізі доводів апеляційної скарги прокурора, їх співставленні з висновками суду першої інстанції та зібраними 

у кримінальному провадженні доказами, вийшовши за межі апеляційної скарги та питань, які досліджені судом першої інстанції. 
За таких обставин ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати їм належну оцінку, а також з урахуванням усіх обставин провадження постановити законне, вмотивоване  й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 5 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3