ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

02 липня 2020 року 	 	справа № 804/6947/16	

          Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          головуючого - судді           Баранник Н.П.,
          суддів:                                Малиш Н.І., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги командувача Національної гвардії України та Головного управління Національної гвардії України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 липня 2019 року у справі № 804/6947/16 (суддя Букіна Л.Є., повний текст рішення складено 31.07.2019р.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 , Головного управління Національної гвардії України, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся з адміністративним позовом до суду, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ командувача Національної гвардії України ОСОБА_2 (далі - відповідач-1) від 09.08.2016р. № 513, яким до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 липня 2019 року адміністративний позов задоволено.
Із рішенням суду не погодились командувач Національної гвардії України та Головне управління Національної гвардії України (далі – відповідач-2), ними були подані апеляційні скарги. В скаргах, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Позивач подав письмовий відзив на апеляційні скарги. У відзиві стверджує, що суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення, вважає, що підстави для скасування рішення суду відсутні.
Представник відповідачів підтримав доводи та обґрунтування вимог обох апеляційних скарг, наполягав на їх задоволенні.
Представник третьої особи військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України наполягав на задоволенні апеляційних скарг, оскільки також вважав, що суд дав невірну оцінку доказам, наявним у справі, неповно встановив обставини справи, що призвело до невірного вирішення спору між сторонами.
Позивач та його представник заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Колегія суддів, заслухавши представників сторін, третьої особи, перевіривши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, приходить до висновку, що скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України у званні прапорщика.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 09.06.2016 №329 було призначене службове розслідування за фактом неналежного виконання обов`язків чергового їдальні прапорщиком ОСОБА_1 , проведення якого доручено майору ОСОБА_3 .
Командиром військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України 29 червня 2016 року затверджено висновок службового розслідування, у якому зазначено про порушення позивачем вимог статей 315, 317, 49, 50 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та пункту 7; 17.7 Наказу МВС України від 15.04.1999 року №131. Пунктом 4 резолютивної частини висновку вирішено розглянути на атестаційній комісії на предмет подальшого проходження військової служби позивачем.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 30.06.2016р. № 359 про результати службового розслідування за фактом порушення статутних правил несення внутрішньої служби, що не спричинило тяжких наслідків та за відсутності ознак кримінального правопорушення черговим їдальні прапорщиком ОСОБА_1 підполковнику ОСОБА_4 наказано підготувати та надіслати до управління Національної гвардії України документи на звільнення позивача з лав Національної гвардії України за пунктом “и” частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
Командир військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України листом (вихідний №886 від 18.07.2016 року) направив командувачу Національної гвардії України документи на прапорщика ОСОБА_1 та подав клопотання про накладення на останнього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Наказом командувача Національної гвардії України від 09.08.2016 року №513, за порушення вимог статей 49, 315, 317 Статуту Збройних Сил України, особисту недисциплінованість, свідоме негативне ставлення до військової служби, низьку усвідомленість свого військового обов`язку на контролера 2-го відділення 3-го взводу спеціальної комендатури військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України прапорщика ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Вважаючи наказ командувача Національної гвардії України від 09.08.2016 року №513 протиправним, позивач звернувся до суду з вимогами про його скасування.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення адміністративного позову та скасування оскарженого наказу, з огляду на наступне.
Правові, організаційні та соціально-економічні умови реалізації права громадян на проходження служби в органах Національної гвардії України регулюються Законом України “Про Національну гвардію України”.
Відповідно до статті 1 цього Закону Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій. Національна гвардія України бере участь відповідно до закону у взаємодії зі Збройними Силами України у відсічі збройній агресії проти України та ліквідації збройного конфлікту шляхом ведення воєнних (бойових) дій, а також у виконанні завдань територіальної оборони.
Відповідно до ст.4 Закону України “Про Національну гвардію України” Національна гвардія України у своїй діяльності керується Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України.
Пунктом 3 частини 1 статті 5 Закону України “Про Національну гвардію України” визначено, що до складу Національної гвардії України входять зокрема військові частини.
Відповідно до частин 1 статті 9 Закону України “Про Національну гвардію України” особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників.
Національна гвардія України комплектується військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом.
Згідно з ч. 3 ст.9 Закону України “Про Національну гвардію України” комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.
Відповідно до ст.2 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно п.1 ч.3 ст.24 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять).
Так, загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, а сутність військової дисципліни, обов`язки щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.2016 №551-XIV (у редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин).
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань. Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.
Статтею 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Порядок накладення дисциплінарного стягнення закріплений в розділі ІІІ Дисциплінарного статуту Збройних сил України, відповідно до положень ст. 84 якого передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Порядок проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Національної гвардії України врегульовувався чинній на момент виникнення спірних правовідносин Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 24 жовтня 2014 року №1133, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2014 року за №1414/26191 (далі Інструкція №1133).
Пунктом 7 розділу IІ Інструкції №1133 передбачено, що підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те командира (начальника)
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується:  характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно з пунктом 4 розділу Х Інструкції №1133, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Відповідно до статті 92 Дисциплінарного статуту ЗСУ, якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.
З матеріалів справи вбачається, що прийняттю оскарженого наказу про звільнення позивача з військової служби передувало службове розслідування.
Так, наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 09.06.2016 № 329 призначене службове розслідування з метою з`ясування причин та умов, що сприяли порушенню позивачем статутних правил несення внутрішньої служби, виявлених старшим прапорщиком ОСОБА_5 в ході перевірки 05.06.-06.06. 2016 року санітарно - гігієнічного стану їдальні.
Дослідивши матеріали службового розслідування, надані військовою частиною, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначені матеріали не підтверджують фактів порушень позивачем військової дисципліни.
Доказів на підтвердження того, що у чергового частини були зауваження до позивача під час несення ним добового наряду, матеріали справи не містять. Пояснень, доповідей, рапортів від осіб, яким позивач безпосередньо підпорядковувався під час несення добового наряду щодо неналежного виконання останнім службових обов`язків чергового їдальні, військовою частиною суду не надано.
Більш того, не надано  суду і доказів того, що під час службового розслідування відбиралися пояснення у чергового частини стосовно виявлених обставин та фактів, а також у осіб, що входили до складу добового наряду по їдальні, та які у свою чергу, відповідно до відомостей добового наряду їдальні військової частини НОМЕР_1 отримали оцінки за чергування в той день “ 5”.
Вимогами пункту 4 розділу VІІІ Інструкції №1133 передбачено, що у разі відсутності в командира (начальника), який призначив службове розслідування, повноважень щодо накладення дисциплінарного стягнення в резолютивній частині висновку повинні міститися пропозиції щодо подальшого клопотання перед старшим прямим командиром (начальником), який наділений відповідним правом, про накладення на військовослужбовця того чи іншого виду дисциплінарного стягнення. У той же час, резолютивна частина висновку службового розслідування, таких пропозицій не містить, а лише містить посилання щодо розгляду на атестаційній комісії на предмет подальшого проходження військової служби позивачем. При цьому, жодного протоколу атестаційної комісії, відповідачем суду надано не було.
Посилання відповідачів та третьої особи на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.02.2016 року, яким позивача було притягнуто до кримінальної відповідальності, безпідставні, оскільки вирок скасовано ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 07.02.2017 року, а справу направлено на новий розгляд.
Такі підстави в оскарженому наказі, що слугували для звільнення позивача, як систематичне порушення позивачем військової дисципліни, безвідповідальне ставлення до виконання службових обов`язків, спростовуються матеріалами справи, оскільки попередні дисциплінарні стягнення, накладені на позивача наказами за ці порушення, скасовані у судовому порядку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог позивача та наявності підстав для задоволення адміністративного позову, скасування оскарженого наказу як протиправного.
Доводи, наведені в апеляційних скаргах, не спростовують правильних  висновків суду першої інстанції, судом повно встановлені обставини справи, порушень норм матеріального чи процесуального права з боку суду першої інстанції допущено не було, тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а скарги без задоволення.
Керуючись п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги командувача Національної гвардії України та Головного управління Національної гвардії України - залишити без задоволення.
          
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 липня                       2019 року у справі № 804/6947/16  - залишити без змін.
          
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.
          
Вступну та резолютивну частину постанови проголошено 02.07.2020р.
Повний текст постанови виготовлено 02.07.2020р. 

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак