ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" червня 2020 р.           Справа№ 910/13984/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тарасенко К.В.
суддів:            Разіної Т.І. 
          Іоннікової І.А. 

при секретарі судового засідання: Горді В.В.
за участі представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 24.06.2020
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» 
на рішення Господарського суду міста Києва 
від 30.01.2020 (повний текст складено 12.02.2020)
у справі № 910/13984/19 (суддя: Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» 
до Антимонопольного комітету України 
про скасування рішення

ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1.1. короткий зміст позовних вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 13.12.2018 № 720-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу». 
Позовні вимоги мотивовані посиланнями на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, висновки якого не відповідають дійсним обставинам. 

1.2. короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 у справі №910/13984/19 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення мотивоване тим, що викладені у позовній заяві доводи позивача щодо неправомірності прийнятого відповідачем у справі рішення не можуть бути прийняті судом до уваги, внаслідок пропуску позивачем встановленого ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» двомісячного строку для звернення до суду з позовом про визнання недійсним рішення відповідача.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 у справі №910/13984/19 та прийняти нове, яким скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 13.12.2018 №720-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу». 

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:
2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.02.2020 для розгляду справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Разіна Т.І., Іоннікова І.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.03.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 у справі №910/13984/19 залишено без руху. Надано строк для усунення недоліків.
10.03.2020 до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява від Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» про усунення недоліків з доказами доплати судового збору у встановленому законом розмірі. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №910/13984/19 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020. Розгляд апеляційної скарги призначено на 01.04.2020.
30.03.2020 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.03.2020 повідомлено учасників справи №910/13984/19, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 не відбудеться 01.04.2020. Розгляд апеляційної скарги ухвалено призначити на 06.05.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.05.2020 повідомлено учасників справи №910/13984/19, що розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 не відбудеться 06.05.2020. Розгляд апеляційної скарги призначено на 13.05.2020.
Ухвалою від 13.05.2020 розгляд справи відкладено на 24.06.2020.
У судове засідання 24.06.2020 представник позивача не з`явився.
Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апеляційна скарга мотивована тим, що з оскаржуваним рішенням погодитись не можна у зв`язку з суттєвим порушенням судом норм процесуального та матеріального права, які прямо вплинули на наслідки розгляду справи про незаконність рішення Антимонопольного комітету України.
Апелянт зазначає, що господарським судом не розглянуто по суті відвід судді Мандриченко О.В.
За твердженням апелянта, суд першої інстанції не допустив до участі у справі представника позивача, Гушовського П., який підтвердив свої повноваження довіреністю, чим порушив права позивача.
Апелянт також стверджує, що ним не було допущено порушення антимонопольного законодавства, а тому рішення АМКУ підлягає скасуванню.
Позивач вказує, що суд також не спростував тверджень позивача про відсутність підстав для застосування до нього штрафних санкцій.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
Відзив мотивовано тим, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування відсутні.

2.4. інші процесуальні дії у справі:
Представник відповідача в судовому засіданні 24.06.2020 надав пояснення, в яких заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
Представник позивача у судове засідання 24.06.2020 не з`явились, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.
Заслухавши думку представника відповідача, враховуючи обставини справи та наявні в ній докази, колегія суддів дійшла висновку про можливість перегляду оскаржуваного рішення у апеляційному порядку за наявними доказами та за відсутності представників позивача.

Мотивувальна частина
3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:
3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини
Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 720-р від 13.12.2018 визнано, що ТОВ «Котнар-М» вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання у господарській діяльності без дозволу (згоди) міжнародної компанії «R&A BAILEY&CO» (Республіка Ірландія) назви та оформлення упаковки (етикетка та пляшка) лікерів «O'DAILYS», які є схожими на назву та оформлення упаковки (етикетка та пляшка) лікерів «BAILEYS», які міжнародна компанія «R&A BAILEY&CO» раніше за TOB «Котнар-М» почала використовувати у господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю міжнародної компанії «R&A BAILEY &СО». За вказане порушення, на ТОВ «Котнар-М» накладено штраф у розмірі 3 350 000 (три мільйони триста п`ятдесят тисяч) гривень та зобов`язано у двомісячний строк з дня одержання цього рішення припинити порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції шляхом припинення використання назви та оформлення упаковок (етикетки та пляшки) лікерів «O'DAILYS» схожих із назвою та оформленням упаковки (етикетки та пляшки) лікерів «BAILEYS», які міжнародна компанія «R&A BAILEY &СО» раніше за ТОВ «Котнар-М» почала використовувати в господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю міжнародної компанії «R&A BAILEY &СО».
Копія Рішення № 720-р була надіслана відповідачу із супровідним листом Комітету від 21.12.2019 № 127-26.4/09-17264 та отримана позивачем 03.01.2019, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення № 0303508844657. 

3.2 обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначених відповідно до них правовідносин а також доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції
Звертаючись з позовом у даній справі, позивач зазначає, що ним не було порушено антимонопольного законодавства, а прийняте рішення про накладення на нього штрафних санкцій за порушення Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» є незаконним.
В свою чергу, оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України регулюється спеціальним законодавством.
Так, зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.
Цей строк не може бути відновлено, він є присічним, а закінчення його перебігу безпосередньо пов`язано із зверненням до господарського суду в порядку встановленому Господарським процесуальним кодексом України.
Зазначені строки є присічними. Встановлена Цивільним кодексом України позовна давність до відповідних правовідносин не застосовується, так само як і в оскарженні розпоряджень Антимонопольного комітету України та його органів.
Закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів.
Таким чином, оскільки копія Рішення було отримана ТОВ «Котнар-М» 03.01.2019, строк на оскарження Рішення закінчився 04.03.2019 (оскільки 03.09.2019 припадає на вихідний день).
Як правильно вказав у своєму рішенні суд першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» скористалося своїм правом та оскаржило Рішення № 720-р до господарського суду.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.03.2019 було відкрито провадження у справі № 910/2720/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» до Комітету про визнання недійсним та скасування Рішення № 720-р.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.06.2019 у справі № 910/2720/19 позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» було залишено без розгляду.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2019 та постановою Верховного Суду від 05.11.2019 ухвалу Господарського суду міста Києва від 12.06.2019 залишено без змін.
У свою чергу, повторне звернення з позовом, з посиланням на залишення позову без розгляду, не може бути підставою для поновлення присічного строку на оскарження рішення АМК, а залишення первісного позову без розгляду не зупиняє перебігу присічного двомісячного строку, передбаченого частиною першою статті 60 Закону № 2210.
Виходячи з системного аналізу частин першої та четвертої статті 60 Закону № 2210, оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду має відбуватися у двомісячний строк з дня одержання такого рішення, який (строк) не може бути відновлено, тоді як порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним такого рішення, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє лише примусове виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду. Зазначений двомісячний строк є присічним, його перебіг не переривається і не зупиняється (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 910/4081/18).
Отже, строки оскарження рішень органу Антимонопольного комітету України є присічними та відновленню не підлягають. Закінчення присічного строку, незалежно від причини його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України та його органів.
З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у позові у зв`язку з пропуском строку на оскарження рішення, а тому доводи щодо неправомірності прийнятого відповідачем у справі рішення не можуть бути прийняті судом до уваги, внаслідок пропуску позивачем встановленого ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» двомісячного строку для звернення до суду з позовом про визнання недійсним рішення відповідача.
Щодо посилань апелянта на порушення норм процесуального права, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутня заява про відвід судді, копія якої долучена до апеляційної скарги, як і відсутні докази, що така заява надходила до суду, з огляду на викладене колегія суддів не вбачає порушення норм процесуального законодавства щодо ухилення від розгляду відповідної заяви.
Щодо не допуску до участі у справі представника позивача, колегія суддів зазначає наступне.
Положеннями ч.ч. 1 -3 ст. 56 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника. Юридична особа незалежно від порядку її створення бере участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи), або через представника.
Представником у суді може бути адвокат або законний представник (ч.1 ст. 58 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Господарського процесуального кодексу України представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до п. 11 ч.16-1 Перехідних положень Конституції України представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року. Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 1 січня 2020 року.
Таким чином, представництво у судах першої інстанції з 01.01.2019 здійснюється виключно прокурорами або адвокатами, а також в порядку самопредставництва, в свою чергу представництво інтересів на підставі довіреності, крім випадків передбачених ч. 2 ст. 58 Господарського процесуального кодексу України, не передбачено, а отже суд першої інстанції правомірно не допустив до участі особу, яка не надала належних доказів наявності повноважень на представництво інтересів позивача.

3.3. чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду
Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.
Враховуючи, що позивачем порушено присічний строк на оскарженні рішення АМК України, відсутні підстави для його перегляду не залежно від доводів якими позивач обґрунтовує наявність порушеного права.

4 ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:
4.1 висновки за результатами розгляду матеріалів справи 
Позивачем за допомогою належних, допустимих та достатніх доказів не доведено наявності обставин, які б спростовували висновки суду першої інстанції, про відсутність підстав для перегляду рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 13.12.2018 № 720-р «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу».

4.2 посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Частиною 1 статті 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
У відповідності до приписів статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:
5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу
Колегія суддів відхиляє доводи апелянта, що господарським судом не розглянуто по суті відвід судді Мандриченко О.В., оскільки заява про відвід в матеріалах справи № 910/13984/19 відсутня, як і докази її надходження до суду.
Колегія суддів також відхиляє доводи позивача про безпідставний не допуск представника позивача, з підстав вказаних в пункті 3.2. даної постанови.
Щодо посилань апелянта на відсутність в його діях недобросовісної конкуренції, колегія суддів зазначає, що позивачем пропущено строк на оскарження рішення АМК України і вказана обставина є достатньою для відмови у позові, а тому суд першої інстанції правомірно відмовив у розгляді доводів щодо суті оскаржуваного рішення.
В свою чергу, доводи відповідача які містяться у відзиві на апеляційну скаргу підтверджують висновки суду першої інстанції та обставини які встановлено судом апеляційної інстанції при перегляді оскаржуваного рішення в апеляційному порядку.

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:
Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.
Рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 у справі № 910/13984/19 підлягає залишенню без змін.
Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 у справі № 910/13984/19  задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:
7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 у справі № 910/13984/19 залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 30.01.2020 у справі №   910/13984/19 залишити без змін.
3.          Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю «Котнар-М».
4.          Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України. 
Повний текст рішення складено та підписано: 15.09.2020.

Головуючий суддя                                                            К.В. Тарасенко 

Судді                                                                                Т.І. Разіна

                                                                                І.А. Іоннікова