Номер провадження: 22-ц/813/4757/20 
Номер справи місцевого суду: 522/31513/13-ц
Головуючий у першій інстанції Кравчук Т.С.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.07.2020 року                                                                         м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого - Князюка О. В.,
суддів: Заїкіна А.П., Таварткіладзе О. М., 
за участю секретаря - К.А. Бикової,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2014 року за позовом ПАТ «Дельта Банк» до ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_3 , про звернення стягнення на предмет іпотеки, усунення перешкод у здійсненні права власності, -
ВСТАНОВИВ:
Описова частина
Короткий зміст позовних вимог

23 грудня 2013 року ПАТ «Дельта Банк» звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом до відповідачів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , про звернення стягнення на предмет іпотеки та усунення перешкод у здійсненні права власності (а.с. 2-10).
ПАТ «Дельта Банк» у позовній заяві зазначає, що 27.11.2006 року між АКІБ «УКРСИББАНК» та ОСОБА_3 було укладено договір про надання споживчого кредиту №11084479000 (а.с. 13-17).
10.04.2009 року між АКІБ «УКРСИББАНК», який в подальшому змінив назву на ПАТ «УКРСИББАНК» та відповідачем було укладено додаткову угоду до договору, згідно якої сторони домовилися, що для ідентифікації договору можуть застосовувати як номер договору, зазначений при його укладенні, а саме № 11084479000, так і реєстраційний номер договору в системі обліку банку, а саме № 11084479001 (а.с. 18-20).
Позивач зазначає, що відповідно до умов вказаного договору ОСОБА_3 отримала кредит у сумі 77000,00 дол. США, яка зобов`язалась повернути у повному обсязі в строк до 27.11.2026 року або достроково зі сплатою 11,30% річних за користування кредитом.
З метою забезпечення виконання грошового зобов`язання за вказаним договором про надання споживчого кредиту іпотекодавець ОСОБА_1 передала у іпотеку нерухоме майно, а саме - квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 (відповідно до договору іпотеки №б/н від 27.11.2006 року).
Через неналежне виконання умов договору про надання споживчого кредиту у позичальника станом на 26.06.2013 року утворилась заборгованість у розмірі 91 266,99 дол. США, що згідно курсу НБУ складає 734 292,85 грн, яка складається з:
-66679,57 дол. США, що згідно курсу НБУ складає 532 969,81 грн - заборгованість за кредитом.
-25 187,42 дол. США, що згідно курсу НБУ складає 201 323,05 грн - заборгованість по процентам за користування кредитом.
-0.00 грн - заборгованість за комісією за користування кредитом.
23.12.2013 року ПАТ «Дельта Банк» звернулось до Приморського районного суду з позовом у якому просив в рахунок виконання основного зобов`язання щодо оплати заборгованості у розмірі 91866,99 дол. США, що згідно курсу НБУ складає 734292,85 грн. за Договором про надання споживчого кредиту № 11084479001 від 10.04.2009 року, укладеним між АКІБ «УКРСИББАНК» та ОСОБА_3 , звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру: загальною площею: 50,1 кв. м., житловою площею: 26,9 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом передачі іпотекодержателю вказаного предмету іпотеки у власність та визнання на нього права власності за іпотекодержателем ПАТ «Дельта банк» (ЄДРІЮУ:34047020, місцезнаходження: 01001, Київська обл., м. Київ, вул. Щорса, буд. 36, корп. Б) на підставі Договору іпотеки № б/н від 27.11.2006 року, укладеного між АКІБ «УКРСИББАНК» та ОСОБА_1 , зобов`язати Державну реєстраційну службу України здійснити державну реєстрацію права власності на квартиру: загальною площею: 50,1 кв. м., житловою площею: 26,9 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 за ПАТ «Дельта банк», припинити право власності іпотекодавця ОСОБА_1 в тому числі право володіння, користування та розпорядження квартирою: загальною площею: 50,1 кв. м., житловою площею: 26,9 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , припинити право користування житловим приміщенням усіх мешканців, які проживають та зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 , виселити з квартири яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 іпотекодавця ОСОБА_1 та усіх інших мешканців, які проживають і зареєстровані за вказаною адресою, стягнути на користь ПАТ «Дельта банк» (ЄДРПОУ:34047020, місцезнаходження: 01001, Київська обл., м. Київ, вул. Щорса, буд. 36, корп. Б) витрати по сплаті судового збору у розмірі 3441,00 грн. з ОСОБА_1 .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2014 року позовні вимоги ПАТ «Дельта Банк» до ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_3 , про звернення стягнення на предмет іпотеки, усунення перешкод у здійсненні права власності задоволено у повному обсязі.
В рахунок виконання основного зобов`язання щодо оплати заборгованості у розмірі 91866,99 дол. США, що згідно курсу НБУ складає 734292,85 грн. за Договорм про надання споживчого кредиту № 11084479001 від 10.04.2009 року, укладеним між АКІБ «УКРСИББАНК» та ОСОБА_3 , звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру: загальною площею: 50,1 кв. м., житловою площею: 26,9 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом передачі іпотекодержателю вказаного предмету іпотеки у власність та визнання за іпотекодержателем ПАТ «Дельта банк» (ЄДРІЮУ:34047020, місцезнаходження: 01001, Київська обл., м. Київ, вул. Щорса, буд. 36, корп. Б) права власності на підставі Договору іпотеки № б/н від 27.11.2006 року, укладеного між АКІБ «УКРСИББАНК» та ОСОБА_1 .
Припининено право власності іпотекодавця ОСОБА_1 в тому числі право володіння, користування та розпорядження квартирою: загальною площею: 50,1 кв. м., житловою площею: 26,9 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
Припининено право користування житловим приміщенням усіх мешканців, які проживають та зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 .
Виселено з квартири яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 іпотекодавця ОСОБА_1 та усіх інших мешканців, які проживають і зареєстровані за вказаною адресою.
Стягнуто на користь ПАТ «Дельта банк» (ЄДРПОУ:34047020, місцезнаходження: 01001, Київська обл., м. Київ, вул. Щорса, буд. 36, корп. Б) витрати по сплаті судового збору у розмірі 3441,00 грн. з ОСОБА_1 .
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 27 листопада 2019 року було відмовлено у задоволенні заяви представника відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про перегляд заочного рішення від 29 вересня 2014 року по цивільній справі за позовом ПАТ «Дельта Банк» до ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_3 , про звернення стягнення на предмет іпотеки, усунення перешкод у здійсненні права власності.
Рішення суду першої інстанції вмотивовано тим, що зобов`язання за кредитним договором ОСОБА_1 не виконувала неналежним чином, внаслідок чого утворилась прострочена заборгованість, яка станом на 26 червня 2013 року складає 91 266,99 дол. США, що згідно курсу НБУ складає 734 292,85 грн. Оскільки між ОСОБА_1 та банком було укладено договір іпотеки в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, позивачем було подано позов про звернення стягнення на предмет іпотеки з метою захисту своїх прав.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

27.12.2019 року від представника ОСОБА_1 - адвоката Жукова Тимура Вікторовича надійшла апеляційна скарга на заочне рішення Приморського районного суду м.Одеси від 29 вересня 2014 року по цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_3 , про звернення стягнення на предмет іпотеки, усунення перешкод у здійсненні права власності, відповідно до якої апелянт просить вказане рішення скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог ПАТ «Дельта Банк». 

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу та заперечення інших учасників справи

Апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Так, апелянт вказує, що звернення стягнення на предмет іпотеки, шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в судовому порядку ані законом, ані умовами договору іпотеки не передбачено.
Апелянт наголошує на тому, що відповідно до положень чинного законодавства, передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки можлива в позасудовому порядку, а не за рішенням суду. 
Крім того, ОСОБА_1 зазначає, що відповідачем передано житловий будинок, придбаний не за рахунок отриманих третьою особою у кредит грошових коштів, а тому наведене свідчить про те, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про наявність правових підстав для виселення мешканців іпотечного майна.
Також, апелянт зазначає, що судом було ухвалене рішення про виселення не лише відповідача, а «усіх інших мешканців, які проживають і зареєстровані за вказаною адресою», таким чином суд фактично вирішив права осіб, яких не залучено до участі у справі, оскільки в іпотечній квартирі окрім відповідача мешкають члени його родини: чоловік відповідача та її неповнолітні діти, що посвідчується довідкою про склад сім`ї.
Відзиву на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.
Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином. Причини неявки не повідомили. Заяв, клопотань не надали.
Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19: 1, на всій території України установлено карантин.
Рада суддів України рекомендувала у період з 16 березня до закінчення дії карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами (Лист Ради суддів України від 16.03.2020 р., адресований Верховному Суду, Вищому антикорупційному суду, місцевим та апеляційним судам).
Пунктами 1, 5 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду від 16.03.2020 року «Про тимчасові заходи з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену короновірусом COVID-19» з наступними змінами передбачено, що тимчасово, з 17.03.2020 року до закінчення дії карантину зупиняється розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу та припинено їх пропуск до залів судових засідань на час вжитих заходів. Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у від справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину.
Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому вирішені питання щодо розгляду справи по суті, усвідомленість її учасників про розгляд справи, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності її учасників.
Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 05.02.2020 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2014 року за позовом ПАТ «Дельта Банк» до ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_3 , про звернення стягнення на предмет іпотеки, усунення перешкод у здійсненні права власності було залишено без руху.
05 березня 2020 року ухвалою Одеського апеляційного суду під головуванням судді Черевка П.М. апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2014 року за позовом ПАТ «Дельта Банк» до ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_3 , про звернення стягнення на предмет іпотеки, усунення перешкод у здійсненні права власності - було відкрито.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 10.03.2020 року справа була призначена до розгляду на 01.07.2020 року на 09 годину 30 хвилин. 
Розпорядженням № 2522 щодо повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 24.04.2020 року у відповідності до п. 2.3.49., 2.3.50. Положення про автоматизовану систему документообігу суду було проведено повторний автоматизований розподіл справи та визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду в складі: головуючого - Князюка О.В., суддів: Драгомерецький М.М., Гірняк Л.А.
Розпорядженням № 2603 щодо повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 30.04.2020 року у відповідності до п. 2.3.49., 2.3.50. Положення про автоматизовану систему документообігу суду було проведено повторний автоматизований розподіл справи та визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду в складі: головуючого - Князюка О.В., суддів: Заїкіна А.П.. Таварткіладзе О.М.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.05.2020 року зазначеною колегією справу було прийнято до провадження та призначено до розгляду на 01.07.2020 року на 09 год. 30 хв.

Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини, а також обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносини.

Судом встановлено, що 27.11.2006 року між АКІБ «УКРСИББАНК» та ОСОБА_3 укладено Договір про надання споживчого кредиту № 11084479000.
10.04.2009 року між АКІБ «УКРСИББАНК», який у подальшому змінив назву на ПАТ «УКРСИББАНК» та Відповідачем, було укладено Додаткову угоду до Договору, згідно якої сторони домовилися, що для ідентифікації Договору можуть застосовуватися як номер Договору, зазначений при його укладенні, а саме № 11084479000, так і реєстраційний номер Договору в системі обліку банку, а саме № 11084479001.
Відповідно до умов вказаного договору ОСОБА_3 отримала кредит у сумі 77000,00 дол. США, та зобов`язалась повернути у повному обсязі в строк до 27.11.2026 року або достроково зі сплатою 11,30 % річних за користування кредитом.
З метою забезпечення виконання грошових зобов`язань за вказаним Договором про надання споживчого кредиту іпотекодавець ОСОБА_1 передала у іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру: загальною площею: 50,1 кв. м., житловою площею: 26,9 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
«08» грудня 2011 року своє право вимоги, що виникло з кредитного договору у Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк», останнім передано Публічному акціонерному товариству «Дельта банк».
Через неналежне виконання умов Договору про надання споживчого кредиту у позичальника станом на 26.06.2013 року утворилась заборгованість у розмірі 91866,99 дол. США, що згідно курсу НБУ складає 734292,85 грн., яка складається з:
- 66679,57 дол. США, що згідно курсу НБУ складає 532969,81 грн. - заборгованість за кредитом;
- 25187,42 дол. США, що згідно курсу НБУ складає 201323,05 грн. - заборгованість по процентам за користування кредитом.
- 0,00 грн. - заборгованість за комісією за користування кредитом.
Таким чином, ПАТ «Дельта Банк» набув права вимагати погашення заборгованості за вищевказаним кредитним договором.

Мотивувальна частина

Застосовані норми права та висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.
Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
П. п. 3, 4 ч. 1ст. 376 ЦПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Оскільки, рішення суду вимогам, викладеним у ст. 263 ЦПК України у повній мірі не відповідає, тому апеляційний суд з огляду на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України, перевіривши його законність і обґрунтованість, суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню у повному обсязі, а судове рішення підлягає скасуванню.
Ухвалюючи судове рішення про задоволення позовних вимог ПАТ «Дельта Банк», суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до п. 5.3 іпотечного договору, іпотекодержатель набуває право стягнення на предмет іпотеки в разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов`язання за цим договором або будь-якого зобов`язання, що забезпечене іпотекою за цим договором, а також в інших випадках відповідно до діючого законодавства. Відповідно до ч.3 ст.33 Закону України "Про іпотеку", звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Однак, колегія суддів не може погодитись зі вказаним висновком суду з наступних підстав.
Судом встановлено, що 27.11.2006 року між АКІБ «УКРСИББАНК» та ОСОБА_3 укладено Договір про надання споживчого кредиту № 11084479000.
10.04.2009 року між АКІБ «УКРСИББАНК», який у подальшому змінив назву на ПАТ «УКРСИББАНК» та Відповідачем, було укладено Додаткову угоду до Договору, згідно якої сторони домовилися, що для ідентифікації Договору можуть застосовуватися як номер Договору, зазначений при його укладенні, а саме № 11084479000, так і реєстраційний номер Договору в системі обліку банку, а саме № 11084479001.
Відповідно до умов вказаного договору ОСОБА_3 отримала кредит у сумі 77000,00 дол. США, та зобов`язалась повернути у повному обсязі в строк до 27.11.2026 року або достроково зі сплатою 11,30 % річних за користування кредитом.
З метою забезпечення виконання грошових зобов`язань за вказаним Договором про надання споживчого кредиту іпотекодавець ОСОБА_1 передала у іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру: загальною площею: 50,1 кв. м., житловою площею: 26,9 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (Договір іпотеки № б/н від 27.11.2006року). «08» грудня 2011 року своє право вимоги, що виникло з кредитного договору у Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк», останнім передано Публічному акціонерному товариству «Дельта банк».
ОСОБА_3 зобов`язання за кредитним договором не виконувала неналежним чином, внаслідок чого у нього утворилась прострочена заборгованість, яка станом на 26 червня 2013 року у розмірі 91866,99 дол. США, що згідно курсу НБУ складає 734292,85 грн., яка складається з:- 66679,57 дол. США, що згідно курсу НБУ складає 532969,81 грн. - заборгованість за кредитом;- 25187,42 дол. США, що згідно курсу НБУ складає 201323,05 грн. - заборгованість по процентам за користування кредитом.- 0,00 грн. - заборгованість за комісією за користування кредитом.
За змістом розділу 2 Кредитного договору у разі невиконання чи неналежного виконання «позичальником» своїх зобов`язань за цим договором відшкодування заборгованості перед Банком проводиться шляхом, зокрема, звернення стягнення на заставлене майно (а.с.15).
Спосіб захисту цивільного права чи інтересу - це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Спосіб захисту цивільного права чи інтересу має бути доступним та ефективним.
Способи захисту цивільного права чи інтересу можуть бути судові (стаття 16 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України) та позасудові (статті 17-19 ЦК України).
Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон), одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.
Підставами звернення стягнення на предмет іпотеки є: рішення суду, виконавчий напис нотаріуса або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (частина третя статті 33 Закону).
З огляду на вказане, Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду (стаття 39 Закону) є:
1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 41-47 Закону);
2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття38 Закону).
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону):
1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону;
2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону.
З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі його у власність, виселення та усунення перешкод у здійсненні права власності.
Однак, судом першої інстанції не було враховано, що сторони у пункті 5 Договору іпотеки досягли домовленості про позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя наступними способами: передача Іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки та отримання Іпотекодержателем права продати предмет іпотеки. Тому, на думку колегії суддів, у суду були відсутні повноваження для застосування судового способу звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки іпотекодержатель має у позасудовому порядку здійснювати захист свого цивільного права та інтересу, так як з приводу реалізації цього способу захисту сторони досягли домовленості у договорі іпотеки.
У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом (частина перша статті 12 Закону).
Згідно з частиною першою статті 33 Закону, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 ЦК України).
Відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).
Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки (частина перша статті 36 Закону).
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина друга статті 36 Закону).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
Суд першої інстанції не врахував, що сторони погодили іпотечне застереження, а саме - визначили у договорі іпотеки обидва, передбачені частиною третьою статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя: звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність іпотекодержателем (пункт 5.3. договору іпотеки); звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу іпотекодержателем третій особі (пункт 5.4. договору іпотеки).
Отже, сторони погодили, що судовий спосіб захисту прав позивача чи позасудовий спосіб такого захисту на підставі виконавчого напису нотаріуса позивач, як іпотекодержатель, може застосувати лише у разі, якщо заходи позасудового врегулювання на підставі застереження у договорі іпотеки не призвели до задоволення вимог іпотекодержателя в повному обсязі. Натомість позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмета іпотеки третій особі в порядку, встановленому статтею 38 Закону, тоді як суди не встановили, що позивач використав які-небудь способи задоволення вимог іпотекодержателя, визначені сторонами у договорі іпотеки.
Частина друга статті 36 Закону, яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати:
1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателяу спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах;
2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Згідно з частиною першою статті 35 Закону, у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 Закону).
Отже, за змістом частини першої статті 12, частини першої статті 33 та статті 35 Закону, реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише тоді, якщо останнє невиконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону. Недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є однією з підстав для відмови в позові.
Таким чином, за змістом припису частини другої статті 35 Закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору), не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами:
1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону) - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні);
2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону) - якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону, не передбачили (передбачили тільки можливість передання іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону).
З огляду на наведене, колегія суддів доходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову ПАТ «Дельта Банк», оскільки позивач обрав неналежний спосіб захисту його прав іпотекодержателя.
Однак, вищевказане не було враховане судом першої інстанції, у зв`язку із чим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі визначився з характером спірних правовідносин, нормами права, які підлягають застосуванню, що, відповідно, призвело до неправильного вирішення справи, на підставі чого заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 15 квітня 2014 року підлягає скасуванню із ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк».
Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1  - ОСОБА_2  - задовольнити.
Заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2014 року - скасувати.
Постановити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» по цивільній справі за позовом ПАТ «Дельта Банк» до ОСОБА_1 , третя особа: ОСОБА_3 , про звернення стягнення на предмет іпотеки, усунення перешкод у здійсненні права власності - відмовити у повному обсязі .
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:                                                                         О. В. Князюк
Судді:                                                                                         А.П. Заїкін
О.М. Таварткіладзе