УКРАЇНА

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
Іменем України
 
14 серпня 2020 року м. Київ
 
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду - Дзюбін В.В., 
 
за участю захисника - адвоката Миклуш М.І.,  
        
переглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні  адміністративну справу за апеляційною захисника Миклуш М.І. на постанову судді Дарницького районного суду м. Києва від 28 лютого 2020 року,
 
у с та н о в и в:
 
Цією постановою судді місцевого суду:
 
ОСОБА_1 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -  
             
визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КпАП України, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі трьох мінімумів доходів громадян, що становить 51,00 грн.
 
На підставі ст. 40-1 КпАП України з ОСОБА_1 стягнуто на користь держави судовий збір в розмірі 420,40 грн.
 
За змістом постанови суддя місцевого суду встановив, що ОСОБА_1 , працюючи продавцем магазину ФОП- ОСОБА_2 , розташованого в АДРЕСА_2 , порушивши п. п. 1, 2, 13 ст. 3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", провела розрахункову операцію у готівковій формі без застосування РРО та видачі фіскального чеку на суму 54,00 грн. /акт від 03.12.2019 року). 
   
В апеляційній скарзі адвокат Миклуш Марина Ігорівна, яка діє у захист прав і законних інтересів ОСОБА_1 , вважаючи винесене суддею місцевого суду рішення про визнання її винуватою за ч. 1 ст. 155-1 КпАП України незаконним і необґрунтованим, винесеним без її безпосередньої участі в судовому засіданні, просить: поновити строк на апеляційне оскарження; постанову судді Дарницького районного суду м. Києва від 28 лютого 2020 року скасувати та провадження в справі закрити за відсутністю у ОСОБА_1 події і складу цього адміністративного правопорушення. 
 
ОСОБА_1 у засідання апеляційної інстанції не прибула, при цьому належним чином повідомлявся про день, час і місце апеляційного розгляду даної справи /а. с. 43, 54-55/, проте не повідомила причин своєї неявки.
 
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 294 КпАП України, апеляційний перегляд здійснюється суддею апеляційного суду протягом двадцяти днів з дня надходження справи до суду.
 
При цьому суд у справах даної категорії не наділений повноваженнями щодо розшуку особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, та вжив усіх можливих заходів для завчасного повідомлення апелянта про дату, час і місце апеляційного розгляду.
 
До цього ж, відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право особи на справедливий                 і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується               з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989 року ЄСПЛ у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"). Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається,    в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 зазначеної Конвенції (§66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року в справі "Смірнова проти України").
 
На переконання суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 мала достатньо часу для захисту своїх прав і законних інтересів у даній справі.

За таких обстави, керуючись ст. 268 КпАП України, суд апеляційної інстанції вважає можливим розглянути цю справу за відсутністю ОСОБА_1        на підставі доказів, що містяться в матеріалах справи, проти чого також не заперечував її захисник Миклуш Марина Ігорівна. 
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті оскаржуваної постанови та основних доводів апеляційної скарги; пояснення адвоката Миклуш Марини Ігорівни, яка підтримала апеляційну скаргу за викладених у ній обставин; вивчивши матеріали адміністративної справи, перевіривши та оцінивши доводи скарги, викладені апелянтом, - суд апеляційної інстанції вважає строк на апеляційне оскарження необхідним поновленню як пропущений з об`єктивних причин, а апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню за таких підстав. 
 
За змістом ст. ст. 245, 251, 252, 278 КпАП України, завданням провадження     в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності   із законом.
 
Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.
 
Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
 
Готуючись до розгляду справи про адміністративне правопорушення, зокрема, підлягають вирішенню питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду, чи витребувано необхідні додаткові матеріали.
 
При розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно належно з`ясовувати питання: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.  
 
 Також при розгляді справ про адміністративні правопорушення необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247, 280 КпАП України, а зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 цього Кодексу. У ній, зокрема, потрібно наводити докази, на яких грунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначати мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.
 
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як     на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. 
 
Разом з тим, за змістом п. 42 рішення Європейського суду з прав людини "Бендерський проти України" від 15.11.2007 року зазначається, що право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені.
 
Зазначені вимоги КпАП України при розгляді суддею місцевого суду адміністративної справи щодо ОСОБА_1 , належним чином не виконані, виходячи з наступного. 
 
Так, дану адміністративну справу суддею місцевого суду розглянуто                з істотними порушеннями процесуальних прав ОСОБА_1 , оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 268 КпАП України справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Проте, незважаючи на наявність такого клопотання /а. с. 15/, суддя місцевого суду розглянула дану справу по суті.
 
Отже, внаслідок цього ОСОБА_1 була позбавлена права надати пояснення, докази, заявляти клопотання та запросити захисника. 
 
Згідно положень ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006 року за №3477-ІV, є джерелом права в Україні.
 
Зокрема, ЄСПЛ наголошує на тому, що "принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять її у явно гірше становище з протилежною стороною (рішення від 27.10.1993 року у справах "Авотіньш проти Латвії", заява №17502/07, п. 119, а також "Домбо Бехеєр Б.В. проти Нідерландів", п. 33. До того ж, що "кожній стороні має бути забезпечена можливість ознайомитись із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною... Під загрозою стоїть впевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке грунтується, зокрема, на усвідомленні того, що вони мали змогу висловити свою позицію щодо кожного документа в матеріалах справи" (п. п. 17, 18 рішення від 06.02.2001 року у справі "Беер проти Австрії", заява №30428/96).
Отже, суддею місцевого суду оскаржувану постанову щодо ОСОБА_1 прийнято з порушеннями норм як процесуального, так і матеріального адміністративного закону, внаслідок чого не забезпечено повне, об`єктивне та всебічне з`ясування обставин даної справи.
 
При цьому об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 155-1 КпАП України, потребує чіткого визначення у відповідних протоколах й інших процесуальних документах.
 
Так, з диспозиції ч. 1 ст. 155-1 КпАП України випливає, що вона носить бланкетний характер і передбачає відповідальність за вчинення порушення правил торгівлі громадянами, що займаються підпрємницькою діяльністю.
 
По-перше, ОСОБА_1 як продавець магазину ФОП- ОСОБА_2 -        не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КпАП України 
 
Також, відповідно до вимог закону формулювання суті правопорушення повинно бути чітким і конкретним, із зазначенням місця, часу, способу його вчинення, мотивів і форми вини, а висновки судді щодо оцінки доказів мають бути викладені у вигляді точних і категоричних суджень, які виключали б сумніви              з приводу достовірності доказів на обгрунтування висновку про винуватість особи.
 
Проте, суддя місцевого суду при розгляді справи щодо ОСОБА_1 за     ч. 1 ст. 155-1 КпАП України вказаних вимог закону не дотримався.
 
Зокрема, з протоколу про адміністративне правопорушення від 09 січня   2020 року №8 неможливо зробити висновок про об`єктивну та суб`єктивну сторони правопорушення. Будь-яких інших даних про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КпАП України, - матеріали адміністративної справи не містять.
 
До цього ж, у порушення вимог ст. 283 КпАП України, суддею місцевого суду в постанові неконкретно та абстрактно викладено опис обставин правопорушення, установленого під час розгляду справи, в тому числі не вказані мотив і форма вини.
 
Між тим, спираючись на положення ч. 1 ст. 6 Європейчської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику ЄСПЛ                 у справах "Лучанінова проти України", "Малофєєва проти Росії", суд, повинен виходити з того, що, як і у кримінальному провадженні, суддя у цій справі має бути неупередженим і безстороннім та не вправі самостійно змінювати на шкоду особи формулювання адміністративного правопорушення. Відповідне формулювання слід вважити по суті викладенням обвинуваченням у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у вчиненні якого має бути доведеною не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд, суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачення, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
 
За змістом ст. 9 КпАП України адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановленяй порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
 
До цього ж, фіскальний чек від 26.11.2019 року, ненадання якого ставиться      в провину ОСОБА_1 , об`єктивно існує /а. с. 36/. 
 
Згідно до вимог ч. 2 ст. 254 КпАП України, яка є імперативною нормою, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення.
 
Між тим, посадова особа контролюючого органу констатувала, що станом на 26.11.2019 року вона була обізнана про вчинення ОСОБА_1 даного адміністративного правопорушення.
 
Тобто, відповідний протокол про адміністративне правопорушення повинен бути складений не пізніше 27.11.2019 року. 
 
Крім того, як в протоколі про адміністративне правопорушення /а. с. 1/, так     і в постанові судді місцевого суду /а. с. 16-17/ належним чином не встановлена особа  ОСОБА_1 , а саме не зазначені дата народження, громадянство, місце народження, а також на підставі яких документів контролюючий орган та суддя місцевого суду дійшли висновку про те, що саме нею вчинене правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КпАП України. 
 
Проте, незважаючи на це, тільки 09 січня 2020 року було складено спірний протокол щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155-1 КпАП України 
   
Статтею 62 Конституції України, зокрема, передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.
 
У відповідності до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі "Кобець проти України" (з урахуванням первісного визначення принципу "поза розумним сумнівом" у справі "Авшар проти Туреччини") доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
 
Таким чином, недотримання суддею місцевого суду вимог ст. ст. 7, 245, 251, 252, 268, 278, 280, 283, 284 КпАП України про необхідність всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи, і вирішення її в точній відповідності          із законом, призвело до прийняття щодо ОСОБА_1 незаконного    й необґрунтованого рішення. 
 
 За таких обставин, постанова судді місцевого суду не може залишатися          в силі та підлягає скасуванню, а провадження в справі щодо ОСОБА_1             на підставі п. 1 ст. 247 КпАП України - закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КпАП України.
 
Зважаючи на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов остаточного висновку про задоволення апеляційної скарги. 
 
Керуючись ст. 294 КпАП України, Київський апеляційний суд,  -  
 
                                         п о с т а н о в и в:
 
На підставі ч. 2 ст. 294 КпАП України поновити захиснику Миклуш Марині Ігорівні строк на апеляційне оскарження постанови судді Дарницького районного суду м. Києва від 28 лютого 2020 року щодо ОСОБА_1 .
 
Апеляційну скаргу захисника Миклуш Марини Ігорівни, яка діє у захист прав і законних інтересів ОСОБА_1 ,  - задовольнити.   
 
Постанову судді Дарницького районного суду м. Києва від 28 лютого          2020 року щодо ОСОБА_1 - скасувати та провадження                   в адміністративній справі на підставі п. 1 ст. 247 КпАП України закрити                   за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КпАП України. 
 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

                      Суддя
 Київського апеляційного суду                                               В. В. Д з ю б і н