УХВАЛА

15 вересня 2020 року 
м. Київ

Справа №  906/962/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Пількова К. М. - головуючого, суддів Дроботової Т. Б., Чумака Ю. Я.,

за участю секретаря судового засідання - Жураховської Т. О.,

учасники справи:
позивач - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" 
представник позивача - Кучерук М. Г.
відповідач - Приватне підприємство "Україна"
представник відповідача - не з`явився
третя особа - Державне підприємство "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації"
представник третьої особи - не з`явився
розглядаючи касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" 
на рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 
у справі за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" 
до Приватного підприємства "Україна" 
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Державного підприємства "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" 
про стягнення 1 230 040,40 грн,
ВСТАНОВИВ:
1. 31.10.2018 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (далі - Позивач, Товариство) звернулося до Приватного підприємства "Україна" (далі - Відповідач, Підприємство) з позовом про стягнення 1 230 040,00 грн вартості необлікованого об`єму природного газу.
2. 28.11.2019 Господарський суд Житомирської області рішенням, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020, у задоволенні позову відмовив.
Рішення суду першої інстанції мотивовано неврахуванням Позивачем наявності на об`єкті споживача коректору об`єму газу, яким зафіксовано показання лічильника на такому ж рівні, що і в лічильнику газу №090703 типу ТЕМП G160 і жодних зауважень до роботи коректора газу не висловлено, коректор не направлено на повірку, тобто Позивач не ставив під сумнів правильність роботи коректора газу, який є частиною вузла обліку. в той час як клас точності коректора газу, який вказано у акті становить ±0,2, на відміну від лічильника газу, клас точності якого - ±1, у зв`язку з чим, на порушення абз. 2 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС здійснено процедуру донарахування, передбачену главою 4 розділу XI Кодексу ГРС.
Також суд вказав, що акт про порушення № 2428 від 20.02.2018 складено у відділі лабораторних вимірів Позивача і ця лабораторія відсутня в Державному реєстрі наукових метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та не входить до Переліку уповноважених державних підприємств та установ, що належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, підприємств, установ та організацій на проведення повірки засобів вимірювальної техніки. При цьому повірку лічильника газу Третя особа здійснює на базі майна, що належить Позивачу. 
Суд зазначив, що згідно з витягом з протоколу №29/03-18 засідання Комісії від 29.03.2018, період, за який здійснюється перерахунок, вказано з 7.00 год. 01.11.2017 по 7.00 год. 30.11.2017 (за фактичними годинами роботи) (а. с. 28, т. 1), у той час як в Акті-розрахунку від 29.03.2018 вказано, що розрахунок виконано з 01.11. 07:00 по 07.12.2017 07:00 (за фактичними годинами роботи) (а. с. 30, т. 1), що позбавляє можливості достовірно встановити, за який саме період Позивач здійснив перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу. 
Суд вказав, що в Акті про порушення № 2428 від 20.02.2018 Оператором ГРМ не вказано, який вид порушення встановлено, обставини і суть порушення, у зв`язку з чим також зазначив про неприпустимість посилання в акті в цілому на норму Кодексу ГРС, що містить у своєму складі два самостійних види порушення; акт про порушення не містить показань лічильника, що свідчить про недотримання положень Кодексу ГРС. 
Суд апеляційної інстанції в своїй постанові вказав на те, що позачергова повірка зазначеного лічильника була проведена через понад 74 дні на порушення пункту 5 глави 11 розділу Х Кодексу ГРС, та за результатами якої було встановлено, що лічильник газу ТЕМП G 160 №090703, який належить Відповідачу, є непридатним для експлуатації. 
Апеляційний господарський суд прийняв як належні результати повірки лічильника, проведеної відповідно до Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та Наказу №193 "Про затвердження Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів" від 08.02.2016, за визначеною та затвердженою методикою.
Суд вказав, що не було встановлено будь-яких відхилень в роботі лічильника, а виявлені при обстежені недоліки лічильника газу, зазначені в Акті, як то: незначне пошкодження скла відлікового пристрою лічильника газу, не чітка ідентифікація (на відліковому пристрою) номера лічильника газу та не чітка ідентифікація кількості імпульсів на 1м3, не вказували на несправності лічильника газу або на його некоректну роботу. Натомість після зняття 07.12.2017 з комерційного ВОГ та його заміни, 20.02.2018 виявлено несправність лічильника ТЕМП G 160 №090703 з показниками 596500,4 м3, які повністю збігались з наявним у ВОГ коректором, показники якого складали 596500,3 м3 (Акт №704001 від 07.12.2017). Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу. Отже хоч і не чітка була ідентифікація імпульсів лічильника, але ці імпульси повністю сприймались коректором.  
На підставі наведеного суд дійшов висновку про те, що рішення Комісії з розгляду питань щодо перерахунку (донарахування) або зміну режиму нарахування об`ємів природного газу безпідставне та не відповідає чинному законодавству.
3. У поданій касаційній скарзі Позивач (Скаржник) просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги з урахуванням положень статті 287 ГПК України, Скаржник послався на те, що виходячи з аналізу норм пункту 3 глави 2 розділу ІХ, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), цим Кодексом передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У зв`язку з чим Скаржник вказав на те, що висновки судів у цій справі суперечать позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 25.05.2018 у справі № 916/2550/17 та від 05.05.2018 у справі № 904/7840/17, згідно з якою довідка про непридатність лічильника газу як різновиду ЗВТ є однією і достатньою підставою для проведення перерахунку об`ємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання. При цьому вказав на прийняття судами довідки про непридатність лічильника газу № 1629 від 20.02.2018 як допустимого доказу.
На думку Позивача, суди допустили припущення, вказавши, що клас точності коректора та наявність імпульсів є підставою вважати, що на підприємстві Відповідача було забезпечено належний облік природного газу, що є грубим порушенням статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), враховуючи також, що суди не є особами, які володіють достатніми технічними знаннями та освітою, для таких висновків.
Також Скаржник послався на висновок Верховного Суду, викладений у постановах від 19.09.2018 у справі № 908/2313/18, від 15.05.2018 у справі №    914/1147/17 та від 28.02.2020 у справі № 922/4734/16, та за яким коректор/обчислювач природного газу не є самостійним вимірювальним приладом і не може бути ототожненим із лічильником газу.
У касаційній скарзі Скаржник вказав на неправильне застосування судами норм пункту 6 глави 6 розділу 10 Кодексу ГРМ, з огляду на суперечливі висновки судів: так, суди дійшли висновку про те, що в акті перевірки № 140086 від 22.11.2017 не міститься відхилень в роботі лічильника газу, перелік яких наведено у зазначеній нормі, в той час як доходять висновку про те, що Позивачем в акті № 140086 правильно вказано, що витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі, імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури є позаштатним режимом роботи комерційного ВОГ. Тим самим суд апеляційної інстанції, змінюючи свою оцінку доказів вказав, що нібито відсутність позаштатного режиму роботи є належним та допустимим доказом роботи лічильника газу, одночасно з чим визнав довідку про непридатність № 1629 від 20.02.2018 допустимим доказом, надавши перевагу цьому доказу над іншими без зазначення мотивів такого обґрунтування, що є порушенням статті 77 ГПК України.
4. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на рішення Господарського суду Житомирської області від 28.11.2019 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.05.2020, призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 18.08.2020.
Ухвалою Верховного Суду від 18.08.2020 розгляд вказаної касаційної скарги відкладено на 08.09.2020.
У судовому засіданні 08.09.2020 оголошено перерву до 15.09.2020.
5. Розглядаючи касаційну скаргу, Суд з`ясував, що Верховним Судом у складі колегії суддів судової палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів розглядалася справа № 922/3905/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-Словацько-Німецьке Підприємство "Премагаз Кромшрьодер Україна", Фізичної особи-підприємця Іванець Вікторії Сергіївни про визнання протиправним та скасування рішення.
У вказаній справі постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2020 скасовано рішення Господарського суду Харківської області від 18.03.2020, яким у задоволенні позову відмовлено, та ухвалено нове рішення про задоволення позову. Суд апеляційної інстанції визнав протиправним та скасував рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу ГРС, оформлене протоколом №    1216 від 14.11.20109 про задоволення акта про порушення № 033/19 від 18.02.2019.
Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції та залишаючи в силі рішення місцевого господарського суду про відмову у позові, суд касаційної інстанції виходив з того, що апеляційний господарський суд неправильно визначив характер спірних правовідносин та відповідно не застосував закон, який регулює правовідносини у цій справі.
Суд вказав, що Кодексом ГРС диференційовано процедурні питання, у тому числі пов`язані з визначенням об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, пов`язані з наявністю сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових та пов`язані з виявленням позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі).
Зокрема, відповідно до Глави 2 розділу XI Кодексу ГРС визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.
Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень:
1) порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI);
2) порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI);
3) порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI).
При цьому в порядку частини четвертої статті 236 ГПК України колегія суддів послалася на врахування правових висновків, викладених Верховним Судом у постановах від 13.02.2020 у справі № 908/386/19 та від 28.05.2020 у справі №    908/902/19.
Тобто, нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі № 906/102/18).
6. Розглядаючи дану справу № 906/962/18, Суд вважає за необхідне відступити від зазначених висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду від 06.08.2020 у справі № 922/3905/19 та від 24.12.2019 у справі № 906/102/18.
Відповідно до частини другої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
З огляду на викладене справа № 906/962/18 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Керуючись статтями 234, 235, 302 Господарського процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
1.          Справу №    906/962/18 за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" до Приватного підприємства "Україна" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Державного підприємства "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" про стягнення 1 230 040,40 грн передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з  моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя                                                                      К. М. Пільков
Судді                                                                                          Т.    Б. Дроботова
                                                                                          Ю. Я. Чумак