КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД  

 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И
 
4 серпня  2020 року                                                                                             м. Київ
 
Суддя Київського апеляційного суду                                  Васильєва М.А., 
за участю:
захисника                                                                                                      Астрюхіна К.А.
особи, яка притягнута до
адміністративної відповідальності                                               ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника Астрюхіна Костянтина Анатолійовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Дарницького районного суду м. Києва від 12 травня 2020 року, якою 
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 
визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двох
тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири
тисячі) гривень 00 (нуль) копійок на користь держави, стягнуто судовий збір в сумі 420, 40 грн.,
В С Т А Н О В И Л А:
Постановою суду ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому, що будучи продавцем - консультантом магазину «Сад та город» о 15 год. 00 хв. 20 березня 2020 року за адресою:                            м. Київ, вул. Колекторна, 19, здійснював продаж (реалізацію) господарчих товарів, чим порушив положення ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», вимоги Постанови Кабінету Міністрі України № 215 від 16 березня 2020 року «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», внаслідок чого вчинив правопорушення, передбачене ст. 443 КпАП України, якою був установлений з 12 березня 2020 року до 3 квітня 2020 р. на усій території України карантин, й заборонено роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів. закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення, крім роздрібної торгівлі продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, засобами зв`язку, провадження банківської та страхової діяльності, а також торговельної діяльності і діяльності з надання послуг з громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту.
 
Не погоджуючись з постановою суду, захисник Астрюхін К.А. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Так, захисник вказує на те, що  ОСОБА_1 о 15 год. 20 березня 2020 року за адресою        м. Київ, вул. Колекторна 19 , здійснював продаж (реалізацію) виключно засобів гігієни та виробами медичного характеру (засоби індивідуального захисту). Зокрема: дезінфікуючи засоби для рук (у ємкостях різного розміру), медичні маски та респіратори, захисні екрани для обличчя (щитки), ізоляційний халати, медичні захисні комбінезони, багаторазові бахіли, інші товари, які ефективно захищають від попадання на слизову обличчя бризок, крапель і твердих частинок, які бар`єром для 'передачі вірусів і знижує ймовірність зараження (медичні окуляри, головні убори, одноразові бахали тощо). Тобто засоби захисту та протидії розповсюдження COVID-19, які в умовах глобальної пандемії стали товарами повсякденної необхідності, але разом з тим відносяться до засобів гігієни та виробів медичного характеру.
Таким чином, апелянт переконаний, що висновок суду про те, що  ОСОБА_1  здійснював продаж (реалізацію) господарчих товарів є необґрунтованим.
Крім того, захисник посилається на те, що постановою місцевого суду від 24 березня 2020 року деталізовано, що необхідно виконати працівникам поліції, але у даному протоколі вимоги процесуального закону працівником поліції не виконані, оскільки не визначена особа ОСОБА_1 , який притягується до відповідальності відповідно до диспозиції ст. 44-3 КпАП України- «як громадян чи посадова особа, оскільки визначення його статусу впливає на санкцію статті, яка йому інкримінується, не зазначено, які товари він реалізовував, та що означає визначення «хозтовари»».
Так, для надання відповіді на окреслені судом у постанові від 24 березня 2020 року питання працівнику районного Управління патрульної поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві необхідно було:
- зазначити товари, які реалізувалися (продавалися) ОСОБА_1 для констатації продажу (реалізації), які б підпадали під визначення «хозтовари» чи господарчих товарів. Тобто суд ставив питання не використання русизму - «хозтовари», а намагався встановити номенклатуру товарів, які продавав (реалізовував)  ОСОБА_1 , з метою визначення наявності чи відсутності порушення вимог постанови Кабінету Міністрів України № 215 від                      16 березня 2020 року;
- отримати від ОСОБА_1 чи магазину «Сад та город» інформацію щодо статусу ОСОБА_1 : ким він був на момент складання протоколу у справі про адміністративне правопорушення від 20 березня 2020 року - громадян, чи посадова особа;
- які саме товари реалізовувались в магазині «Сад та город» на час складання протоколу.
Однак, жодний працівник районного Управління патрульної поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві жодного разу після 24 березня 2020 року до магазину «Сад та город» не приходив, бо той фактично був зачинений, з ОСОБА_1 повторно не спілкувався, та не опитував його, жодного запиту про надання інформації до магазину «Сад та город» не надходило, а відповіді не надавалось, жодний новий протокол не складався, жодний новий доказ не витребовувався та не долучався.
Також апелянт вказує на те, що ОСОБА_1 продаж (реалізація) жодних «хозтоварів» чи господарчих товарів не здійснювалась, оскільки засоби гігієни та вироби медичного характеру до господарчих товарів не відносяться - є фактом встановленим судом постановою від 24 березня 2020 року, тобто, апелянт наголошує на тому, що фактично недоліки протоколу та доданих до нього матеріалів усунуті не були, зміни в протокол серії АА № 971435 від 20 березня 2020 року, ймовірно, внесені у протиправний спосіб, не на місці складання, а матеріали, які повторно надійшли до суду, не свідчать про усунення недоліків окреслених у постанові суду від 24 березня 2020 року.
За таких обставин захисник вважає, що висновок суду про наявність у діях громадянина ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, є необґрунтованим та таким, що суперечить матеріалам справи.
Захисник переконаний, що за таких підстав - відсутності належно оформленого матеріалу про адміністративне правопорушення, постанова Дарницького районного суду від  12 травня 2020 року підлягає скасуванню.
Щодо сплати судового збору захисник зазначає про те, що враховуючи неоднаковість судової практики та наявність у резолютивній частині оскаржуваної постанови рішення щодо стягнення з ОСОБА_1 420,40 грн. судового збору,  вважає за доцільне сплатити 150 % відсотків від зазначеної суми (630,61 грн.) судового збору за подання даної апеляційної скарги.
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 та його захисника на підтримку апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та додатково долучені  під час апеляційного розгляду докази, перевіривши доводи апеляційної скарги,  апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав. 
 
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
 
                Згідно з положеннями ст.ст. 278, 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
 
На переконання апеляційного суду, судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримані  не у повному обсязі. 
 
Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 971435 від 20 березня 2020 року, складеного щодо ОСОБА_1 , 20 березня 2020 року близько 15 год.  у м. Києві по вул. Колекторна, 19 , ОСОБА_1 здійснював реалізацію хозтоварів, чим порушив вимоги ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанови КМУ «Про запобігання епідемії на території України респіраторної хвороби СОVID-19» у магазині «Сад та город» за адресою: м. Київ, вул. Колекторна, 19, чим вчинив правопорушення, передбачене ст. 44- 3 КпАП України (ас. 1). 
 
Постановою Дарницького районного суду м. Києва від 24 березня 2020 року адміністративний матеріал відносно   ОСОБА_1   за ст. 44-3 КпАП України повернуто до Дарницького Управління національної поліції Головного управління Національної поліції в                   м. Києві для належного оформлення.
                Підставами повернення матеріалів для дооформлення стала невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст. 256 КУпАП. Як  зазначено у постанові, у даному протоколі вимоги процесуального закону працівником поліції не виконані, оскільки не визначена особа ОСОБА_1 , який притягується до відповідальності відповідно до диспозиції ст. 44-3 КпАП України - як громадян, чи посадова особа, оскільки визначення його статусу впливає на санкцію статті, яка йому інкримінується, не зазначено, які товари він реалізовував, та що означає визначення «хозтовари» .
                При цьому суд з посиланням на рішення Європейського суду з прав людини у справах «Малофеева проти Pocії » рішення від 30 травня 2013 року заява № 36673 / 04) та «Карелін проти Pocії » заява № 926 / 08, рішення від 20 вересня 2016 року), зазначив, що  у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом) (ас. 24-25). 
 
7 травня 2020 року до Дарницького районного суду м. Києва повторно надійшов матеріал відносно ОСОБА_1 за  ст. 44-3 КУпАП. Як зазначено у супровідному листі, після доопрацювання (ас. 30). 
Проте, будь-яких нових даних протокол про адміністративне правопорушення та матеріали справи не містять. 
 
Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст. 256 КУпАП залишилась поза увагою суду, як і посилання у протоколі про адміністративне правопорушення на неіснуючу постанову Кабінету міністрів України. 
 
Більш того, визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, суд вийшов за межі протоколу  про адміністративне правопорушення та зазначив обставини, які не були вказані у протоколі, фактично перебравши на себе функції сторони обвинувачення. 
 
Окрім того, поза увагою суду залишились й інші обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. 
 
Диспозицією ст. 44-3 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
 
Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року   № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19», яка опублікована 12 березня 2020 року, установлено з 12 березня до 3 квітня 2020 р. на усій території України карантин,  та заборонено: відвідування закладів освіти її здобувачами; проведення всіх масових заходів, у яких бере участь понад 200 осіб, крім заходів, необхідних для забезпечення роботи органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Спортивні заходи дозволяється проводити без участі глядачів (уболівальників).
       Постановою Кабінету Міністрів України № 215 від 16 березня 2020 року  внесені зміни у постанову Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211, та згідно із внесеними змінами назва постанови  і текст постанови викладені в наступній редакції: постанова Кабінету Міністрів України  «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», якою установлений з 12 березня 2020 року  до 3 квітня 2020 року  на усій території України карантин, й заборонено, серед іншого, 
       3) з 00 год. 01 хв. 17 березня 2020 р. до 3 квітня 2020 р. роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення, крім роздрібної торгівлі продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, засобами зв`язку, провадження банківської та страхової діяльності, а також торговельної діяльності і діяльності з надання послуг з громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту.
       
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його захисник зазначили, що              ОСОБА_1 працює продавцем-консультатом. 20 березня 2020 року ОСОБА_1 , окрім засобів індивідуального захисту по замовленню з Інтернету, більше нічого не продавав. 
 
На підтвердження зазначених обставин ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції надані видаткові накладні та Книга № 118021400575 обліку доходів, оригінал якої оглянутий в судовому засіданні,  виписка з банківського рахунку за 20 березня 2020 року, відповідно до яких   20 березня 2020 року  ФОП ОСОБА_2 було продано: засоби для обробки рук, респіратори, перчатки на загальну суму 5557,58 грн.
 
                У матеріалах справи містяться пояснення ОСОБА_3 про те, що він 20 березня 2020 року придбав у ОСОБА_1 ґрунт «Флорін» за ціною 18 гривень за 3 л. (ас. 4). 
                Судом апеляційної інстанції викликався вказаний свідок у встановленому законом порядку. Проте, вказана особа до суду не з`явилась, а номер телефону, зазначений у поясненнях цього свідка, належить іншій людині. 
Будь-яких належних та допустимих доказів  на підтвердження факту придбання свідком ОСОБА_3 у ФОП ОСОБА_2 у цей день  ґрунту, як-то, товарний чек, відео-фотофіксація, тощо,  матеріали справи не містять. 
 
       З огляду на те, що під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_1                     20 березня 2020 року здійснювалась торгівля засобами гігієни та виробами медичного призначення, за відсутності інших беззаперечних доказів іншого, ОСОБА_1 порушень вищевказаної постанови Кабінету Міністрів України допущено не було. 
 
                Стаття 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в редакції, що діяла станом на 20 березня 2020 року, передбачала, що карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України.
       Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.
       Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації.
       У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них. Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності.
       До відміни карантину його територію можуть залишити особи, які пред`явили довідку, що дає право на виїзд за межі території карантину.
       Організація та контроль за дотриманням встановленого на території карантину правового режиму, своєчасним і повним проведенням профілактичних і протиепідемічних заходів покладаються на місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування.
 
                Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення, як і у постанові суду, не зазначено, яку саме частину ст. 29 Закону ОСОБА_1 порушив,  і у чому саме полягали порушення з боку  ОСОБА_1 . 
 
Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення  єбудь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа] встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
 
Встановлені правила допустимості і відповідності доказів є гарантом їх достовірності та істинності.
 
При цьому, з урахуванням вимог ст. 252 КУпАП, докази повинні оцінюватися за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
            
З огляду на встановлені  під час апеляційного розгляду справи порушення, допущені працівниками поліції ще на стадії складання протоколу про адміністративне правопорушення та формуванні матеріалів справи, відсутність належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушеннята постанові суду, апеляційний суд доходить висновку про відсутність у діях ОСОБА_1   складу адміністративного правопорушення, передбаченого  ст. 44-3 КУпАП, а тому апеляційна скарга підлягає до задоволення, постанова суду - скасуванню  із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого  ст. 44-3  КУпАП.
 
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, - 
П О С Т А Н О В И Л А : 
Апеляційну скаргу захисника Астрюхіна Костянтина Анатолійовича в інтересах ОСОБА_1  - задовольнити. 
 
Постанову Дарницького районного суду м. Києва від 12 травня 2020 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень 00 (нуль) копійок на користь держави, стягнуто судовий збір в сумі 420, 40 грн., - скасувати.
 
Прийняти нову постанову: провадження у справі про притягнення ОСОБА_1   до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП закрити на підставі п. 1                 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого  ст. 44-3  КУпАП.
 
Постанова оскарженню не підлягає.

                Суддя
Київського апеляційного суду                                                                                                      М.А. Васильєва