П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
09 вересня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/437/19	
Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача - Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
при секретарі - Пальоній І.М.,
за участю: адвоката ОСОБА_1 - Саплєвої Олени Василівни,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року по справі за позовом Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради до ОСОБА_1 , третя особа - ОСОБА_2 , про приведення у первісний стан об`єкта будівництва,-

В С Т А Н О В И В:

В березні 2019 року Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (далі ДАБК) звернулось з позовом до ОСОБА_1 , третя особа - ОСОБА_2 , та з врахуванням заяви про уточнення позовних вимог просило постановити рішення про знесення самочинно збудованих житлових будинків, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 (далі Адреса) за рахунок ОСОБА_1 ..
В обґрунтування позову було зазначено, що в ході проведення позапланової перевірки за Адресою було встановлено, що гр. ОСОБА_1 збудував два двоповерхових житлових будинки на прибудинковій території. Будівельного паспорта та документів, які надають право на виконання будівельних робіт з будівництва двох будинків, відповідачем не було надано. В зв`язку з не виконанням вимог, встановлених у приписі щодо приведення земельної ділянки у первісний стан, орган державного архітектурно-будівельного контролю вважав за належне подати позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року позов було задоволено частково. Суд постановив знести самочинно збудовану двоповерхову трикімнатну квартиру АДРЕСА_2 за рахунок ОСОБА_1 .. В решті позову було відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 подали апеляційні скарги.
В апеляційних скаргах зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянти просили його скасувати та відмовити в задоволенні позову повністю.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для їх задоволення в частині з огляду на таке.
Судом першої інстанції було встановлено, що на підставі наказу ДАБК №304 від 21 листопада 2017 року "Про проведення позапланової перевірки", направлення для проведення позапланової перевірки від 08 грудня 2017 №2-154 (строк дії направлення з 08 грудня до 21 грудня 2017) та заяви гр. ОСОБА_3 від 21 листопада 2017 року, посадовою особою позивача було проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті за Адресою.
В ході проведення вказаної перевірки було встановлено, що відповідач збудував два двоповерхових житлових будинки на прибудинковій території без наявності будівельного паспорта та документів, які надають право на виконання будівельних робіт з будівництва вказаних будинків, чим порушено п.1 ч.1 ст.34  та ч.1 ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
12 грудня 2017 року за фактом зазначеного порушення було складено акт про результати проведення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №2/154; протокол про адміністративне правопорушення від 12 грудня 2017 року; видано припис від 12 грудня 2017 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та зупинення підготовчих та будівельних робіт.
09 серпня 2018 року на підставі наказу ДАБК №160 від 14 червня 2018 "Про проведення позапланової перевірки", направлення для проведення позапланової перевірки від 02 серпня 2018 № 58-1 (строк дії направлення з 02 серпня до 15 серпня 2018) та припису про усунення порушення вимог законодавства від 12 грудня 2017 року, посадовою особою ДАБК проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті за Адресою.
За результатами цієї перевірки встановлено, що вимоги припису від 12 грудня 2017 року не виконані.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що на підставі декларації про готовність об`єкта до експлуатації № ХЕ 142143170680 від 29 травня 2017 року, видавник: Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, було зареєстровано право власності на двоповерхову трикімнатну квартиру АДРЕСА_2 один з двох вказаних будинків), що підтверджується інформаційною довідкою №131843306 від 24 липня 2018 року.
За посиланням позивача, на сайті Державної архітектурно - будівельної інспекції України, в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація щодо зареєстрованої вказаної декларації про готовність об`єкта до експлуатації №ХЕ 142143170680, виданої 29 травня 2017 управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради. Реєстрацію об`єкта нерухомого майна 1297748665101 - трикімнатна житлова квартира (загальною площею 54,6 кв.м., житловою площею 31 кв.м.) за Адресою було проведено на підставі неіснуючої декларації про готовність об`єкта до експлуатації № ХЕ 142143170680, виданої 29 травня 2017 року, чим порушено ч.1 ст.  38  та підпункт "а" п.3 ч.3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
09 серпня 2018 року за фактом зазначеного порушення було складено акт №58/1 про результати проведення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт; протокол про адміністративне правопорушення; видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Відповідно до припису від 09 серпня 2018 року ДАБК вимагало: привести земельну ділянку в первісний стан шляхом знесення самочинно збудованого житлового будинку до 06 жовтня 2018 року.
За результатами перевірки винесено постанову №48/598/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 16 серпня 2018 року, якою за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.188-42 Кодексу України про адміністративне правопорушення накладено штраф на відповідача у сумі 6800,00  гривень.
03 грудня 2018 року, на підставі наказу ДАБК ради №309 від 20 листопада 2018 "Про проведення позапланової перевірки", направлення для проведення позапланової перевірки від 20 листопада 2018 №3-69 (строк дії направлення з 20 листопада до 03 грудня 2018) та припису про усунення порушення вимог законодавства від 20 листопада 2018 року, посадовою особою ДАБК проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті за Адресою.
В ході проведення позапланової перевірки встановлено, що відповідачем не виконані вимоги припису від 09 серпня 2018 року, чим порушено пп. "а", "б" п.3 ч.3  ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пп.3 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 № 553.
За фактом зазначеного порушення було 03 грудня 2018 року складено акт про результати проведення позапланового заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт № 3/69.
Відповідно до абз.2 ч.1 ст.38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Невиконання відповідачем вимог припису від 09 серпня 2018 року щодо приведення земельної ділянки в первісний стан шляхом знесення самочинно збудованого житлового будинку і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що ДАБК використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності, проте відповідач навмисно ухиляється від виконання законних вимог органу державної влади.
Таким чином, судом першої інстанції було встановлено, що саме трикімнатна двоповерхова квартира, за Адресою, яка представляє собою окрему будівлю на території домоволодіння, є самочинно збудованою  та підлягає знесенню за рахунок відповідача. Суд також зазначив, що з листа КП "Херсонське бюро технічної інвентаризації" Херсонської обласної ради №634 від 28 листопада 2019 року вбачається, що інженер з інвентаризації ОСОБА_4 у трудових відносинах із КП "ХБТІ" ХОР, не перебуває. Технічний паспорт серія та номер: 117/17, виданий 09 червня 2017 року на підприємстві ХБТІ відсутній, у витребуваній судом інвентаризаційній справі №23383 зазначений техпаспорт відсутній.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції помилковими і такими, що не відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України з огляду на таке.
Частиною 2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Європейський суд з прав людини у пункті 24 рішення від 20 липня 2006 року в справі «Сокуренко і Стригун проти України» зазначив, що фраза «встановлений законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Термін «судом, встановленим законом» у пункті 1 статті 6 згаданої Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів».
Положеннями ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Спором адміністративної юрисдикції, в розумінні п.2 ч.1 ст.4 КАС України, є спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг.
За правилами п.1 ч.1 ст.19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема на спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Положеннями ст.6 (Органи, що здійснюють управління у сфері містобудівної діяльності, архітектурно-будівельного контролю та нагляду) Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.
До уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність".
До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.
Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю затверджується Кабінетом Міністрів України.
Зі змісту ст.7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вбачається, що управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом, зокрема:
- контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації; 
- надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів:
виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад (крім міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, та міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч) - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), розташованих у межах відповідних населених пунктів;
виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю міських рад населених пунктів, які є адміністративними центрами областей, міських рад населених пунктів з чисельністю населення понад 50 тисяч, структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1) та середніми (СС2) наслідками, розташованих у межах відповідних населених пунктів;
центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1), середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, розташованих за межами населених пунктів і на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), розташованих у межах сіл, селищ та міст (крім міст, які є адміністративними центрами областей, міст з чисельністю населення понад 50 тисяч, міст Києва та Севастополя), а також щодо всіх об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), розташованих у межах населених пунктів.
Постановою КМУ від 19 серпня 2015 року №671 затверджено Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю (далі Положення), п.1 якого передбачено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю утворюється як структурний підрозділ Київської та Севастопольської міськдержадміністрації та як виконавчий орган сільської, селищної, міської ради (далі - орган держархбудконтролю).
Основним завданням органу держархбудконтролю є здійснення відповідно до закону державного архітектурно-будівельного контролю, виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності (п.3 Положення).
Пунктом 4 Положення встановлено, що орган держархбудконтролю відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, надає, отримує документи, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, відмовляє у видачі таких документів, анулює їх, скасовує їх реєстрацію; приймає в експлуатацію закінчені будівництвом об`єкти (видає сертифікати, реєструє декларації про готовність об`єкта до експлуатації та повертає такі декларації на доопрацювання для усунення виявлених недоліків); здійснює державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, проектної документації щодо об`єктів, розташованих у межах відповідних населених пунктів; здійснює контроль за виконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів держархбудконтролю.
Колегія суддів зазначає, що в контексті даної справи правовідносини є публічно-правовими у випадку, коли вони виникли в зв`язку з виконанням суб`єктом владних повноважень своїх контролюючих функцій у сфері містобудівної діяльності, і такий спір необхідно було б розглядати в порядку адміністративного судочинства з метою з`ясування та надання оцінки правомірності дій такого суб`єкту владних повноважень, адже здійснення державного контролю означає обов`язковість прийнятих за його результатами рішень (вчинення дій) для підконтрольного суб`єкта, що свідчить про владно-управлінський характер, а отже і публічно-правову природу таких правовідносин.
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.177 ЦК України об`єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.
Річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов`язки. Речі поділяються на рухомі та нерухомі. До нерухомих речей належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення (статті 179,  181 ЦК України).
За приписами статті 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації.
Статтею 331 ЦК передбачено, що право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.
Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.
Таким чином, аби новостворене майно стало об`єктом цивільно-правових відносин, потрібно виконання трьох умов: 1) завершення будівництва; 2) прийняття до експлуатації; 3) державна реєстрація.
Доки ці умови не виконано, особа вважається лише власником матеріалів, обладнання тощо, яке було використано у процесі цього будівництва (створення майна) (ч.3 ст.331 ЦК).
З матеріалів справи вбачається, що 29 червня 2017 року державний реєстратор Новозбур`ївської сільської ради Голопристанського району Херсонської області Крамаренко Т.А. зареєструвала право власності ОСОБА_5 на нерухоме майно за Адресою. 23 жовтня 2017 року це майно було дароване ОСОБА_6 , яка 29 листопада 2017 року продала це майно відповідачу, який у свою чергу 12 березня 2019 році продав це майно ОСОБА_2 ..
Також, справа містить інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (а.с.6 т.2) житлового будинку, згідно якої за ОСОБА_2 було зареєстровано право власності на трикімнатну двоповерхову квартиру (один зі спірних будинків) за Адресою. 
Реєстрація вказаного об`єкту відбулась 12 березня 2019 року (на підставі договору купівлі продажу), тобто до винесення судом першої інстанції 02 грудня 2019 року рішення по суті спірних правовідносин та після подання ДАБК 04 березня 2019 року (т.1 а.с.56) позову до суду.
Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що двоповерхова трикімнатна квартира (один з будинків) після проведення реєстрації права власності після реконструкції набула статусу об`єкта цивільно-правових відносин та була таким на протязі всього періоду зміни власників, а тому позовні вимоги ДАБК щодо знесення самочинно збудованого житлового будинку (юридично - двоповерхова трикімнатна квартира), яка знаходиться за Адресою, підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства, а тому провадження в цій частині підлягає закриттю.
Наведені висновки узгоджуються з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 22 травня 2018 року справа № 826/4089/16.
Стосовно іншого спірного об`єкту (т.1 а.с.147-149), збудованого поруч з вищезазначеним, колегія суддів зазначає таке.
Як було вказано вище, доки не виконано умови щодо завершення будівництва об`єкту,  прийняття його до експлуатації та державної реєстрації права власності, особа вважається лише власником матеріалів, обладнання тощо, яке було використано у процесі цього будівництва (створення майна) (ч.3 ст.331 ЦК).
Перевіряючими за результатами зазначених вище перевірок було встановлено,  відповідач збудував за Адресою два двоповерхових житлових будинки на прибудинковій території, розміром в плані приблизно 10мх7м., без будівельного паспорта та документів, які надають право на виконання будівельних робіт з будівництва двох будинків, чим порушено п.1 ч.1 ст.34  та ч.1 ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Колегія суддів зазначає, що один з вказаних будинків є двоповерховою трьохкімнатною квартирою за Адресою, яка перебуває у власності ОСОБА_2 , водночас, за другим будинком (фотоматеріали т.1 а.с.147-149), як вбачається з матеріалів справи та не спростовано сторонами, право власності не зареєстровано, що свідчить про належність позовних вимог про його знесення до адміністративної юрисдикції.
Наведені висновки також підтверджуються тією обставиною, що вказаний будинок збудовано відповідачем без будь-яких дозвільних документів, за відсутності права власності/користування на землю (згідно відповіді Херсонської міської ради (т.2 а.с.216) рішень щодо відведення у власність або користування ділянки за Адресою не приймалось), а тому це будівництво є самочинним.
Матеріали справи (зокрема т.1 а.с.104) містять посилання відповідача на те, що він «ніяких житлових будинків, а тим паче два житлових будинки, не будував». Аналогічну позицію висловив у судовому засіданні і представник ОСОБА_1 ..  
Колегія суддів не приймає до уваги вказані доводи та зазначає, що будівництво саме відповідачем вказаних будівель підтверджується матеріалами справи, а саме: матеріалами перевірок від 12 грудня 2017 року, 09 серпня 2018 року та 03 грудня 2018 року, фотофіксацією, з якої вбачається наявність двох двоповерхових будинків, постановами про притягнення відповідача до відповідальності, в тому числі від 19 грудня 2017 року №88/1149/01-22 (т.1 а.с.31), якою саме ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності на підставі ч.4 ст.96 КУпАП за фактом самочинного будівництва двох двоповерхових житлових будинків за Адресою та накладено штраф у розмірі 5950,00 грн., який відповідачем був добровільно сплачений (т.1 а.с.32 зворотній бік, 141-143).
Окремо колегія суддів зазначає, що матеріали справи містять постанову по справі про адміністративне правопорушення №48/598/01-22 від 16 серпня 2018 року (т.1 а.с.141-142), згідно якої відповідача притягнуто до відповідальності (шляхом накладення штрафу у розмірі 6800,00 грн.) за ч.1 ст.188-42 КУпАП, положеннями якої передбачено відповідальність за невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Так, зі змісту вказаної постанови вбачається, що відповідача притягнуто до відповідальності за невиконання припису від 12 грудня 2017 року, яким зобов`язано відповідача зупинити виконання будівельних робіт з будівництва саме двох двоповерхових житлових будинків, якими на думку колегії суддів і є збудовані за Адресою двоповерхова трикімнатна квартира АДРЕСА_2 та самочинно збудований двоповерховий житловий будинок.
При цьому, матеріали справи містять постанову виконавчої служби про закінчення виконавчого провадження від 12 березня 2019 року №ВП58240896 по виконанню вищевказаної постанови по справі про адміністративне правопорушення №48/598/01-22 від 16 серпня 2018 року у зв`язку з виконанням рішення в повному обсязі, що також свідчить про будівництво саме відповідачем вказаних будівель, зокрема, самочинно збудованого житлового будинку за Адресою.
Також колегія суддів враховує, що станом на час розгляду спірних правовідносин в апеляційному суді, матеріали справи не містять жодних відомостей, а відповідачем не зазначено про вчинення дій щодо оскарження ним наказу ДАБК № 304 від 21 листопада 2017 року "Про проведення позапланової перевірки", направлення для проведення позапланової перевірки від 08 грудня 2017 № 2-154, протоколу про адміністративне правопорушення від 12 грудня 2017 року; припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 12 грудня 2017 року, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 12 грудня 2017 року, постанови від 19 грудня 2017 року №88/1149/01-22 по справі про адміністративне правопорушення та/або дій позивача по проведенню позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті за Адресою, як і не оскаржено відповідачем будь-яких дій позивача при проведенні подальших перевірок від 09 серпня 2018 року та від 03 грудня 2018 року та прийнятих за їх результатами рішень (постанов про притягнення до відповідальності, приписів), що у сукупності з фактами добровільної сплати відповідачем вказаних штрафів, на думку колегії суддів, свідчить про відсутність заперечень ОСОБА_1 щодо встановлених вказаними перевірками фактів та доведеність будівництва відповідачем обох двоповерхових будинків, в тому числі і будинку під літерою «А», за Адресою.
При цьому, суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що він добровільно сплатив штраф у розмірі 5950,00 грн. за постановою про притягнення до відповідальності від 19 грудня 2017 року №88/1149/01-22 не у зв`язку з тим що визнав порушення, а у зв`язку з наявністю перешкод для виїзду на роботу за кордон внаслідок несплаченого штрафу, оскільки в ході розгляду справи ОСОБА_1 не було надано жодного доказу існування таких перешкод. Також, на думку колегії суддів, вказані доводи відповідача не можуть вважатися поясненням причин не оскарження вказаної постанови, якщо ОСОБА_1 , за його твердженням, не визнає порушення.
Крім того, відповідачем також не було надано жодного доказу існування перешкод для виїзду на роботу за кордон внаслідок несплаченого штрафу у розмірі 6800,00 грн. (який відповідачем було сплачено, що підтверджується постановою про закінчення виконавчого провадження від 12 березня 2019 року №ВП58240896) за постановою по справі про адміністративне правопорушення №48/598/01-22 від 16 серпня 2018 року.
Посилання апелянта на ч.7 ст.376 ЦК України, за якою знесення передбачено лише у випадку якщо проведення відповідної перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, а також на п.22 Пленуму ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012  року № 6 "Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України" (про правовий режим самочинного будівництва), за яким знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності; вимоги відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування про зобов`язання особи, яка, маючи дозвіл на будівництво нерухомого майна, допустила при цьому істотне відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки при здійсненні даного спірного будівництва відповідачем взагалі не розроблявся проект будівництва (тому не може йти мови про істотне відхилення від проекту), та більше того, будівля була збудована за земельній ділянці, яка не належала на праві власності/користування відповідача.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.
Згідно до ч.1 ст.319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства (п.1 ч.1 ст.238 КАС України).
Положеннями статті 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи помилково застосовані норми процесуального та матеріального права, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про закриття провадження по справі (з одночасним роз`ясненням сторонам про належність розгляду правовідносин в порядку цивільного судочинства) в частині позовних вимог про знесення самочинно збудованої двоповерхової трикімнатної квартири АДРЕСА_2 рахунок відповідача, а в частині позовних вимог про знесення за рахунок відповідача самочинно збудованого житлового будинку під літерою «А» за Адресою слід задовольнити.
Окремо колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 оскаржують рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, а саме про знесення самочинно збудованої двоповерхової трикімнатної квартири АДРЕСА_2 за рахунок ОСОБА_1 , що з урахуванням ч.1 ст.308 КАС України передбачає дослідження спірних правовідносин лише в цій частині.
Разом з тим, положеннями ч.2 ст.308 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Таким чином, враховуючи вище встановлені суттєві та ґрунтовні порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, зокрема, стосовно того, що суд першої інстанції загалі не дослідив спірні правовідносини щодо наявності/відсутності  правових підстав для знесення за рахунок відповідача самочинно збудованого житлового будинку під літерою «А» за Адресою, колегія суддів вважає за належне вийти за межі вимог апеляційної скарги та дослідити спірні правовідносини в повному обсязі у відповідності до заявлених позовних вимог.
Керуючись статтями: 238, 309, 315, 317, 319, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - задовольнити частково. Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2019 року - скасувати.
Провадження по даній справі за позовом Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради до ОСОБА_1 , третя особа - ОСОБА_2 в частині позовних вимог про знесення самочинно збудованої двоповерхової трикімнатної квартири АДРЕСА_3 за рахунок ОСОБА_1 - закрити.
Позовні вимоги Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради до ОСОБА_1 , третя особа - ОСОБА_2 про знесення за рахунок ОСОБА_1 самочинно збудованого житлового будинку - задовольнити.
Знести за рахунок ОСОБА_1 самочинно збудований житловий будинок під літерою «А» за адресою: АДРЕСА_1 .
Стягнути з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 , ІН НОМЕР_1 ) на користь Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (Україна, 73000, Херсонська обл., місто Херсон, ВУЛИЦЯ ПЕРЕКОПСЬКА, будинок 166, ЄДРПОУ 40092261) судовий збір в розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна), 50 грн..
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 16 вересня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.