Постанова
іменем України 
11 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 699/195/18
провадження № 51-653 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
захисника                                         ОСОБА_7 ,                                                                                             потерпілого                                     ОСОБА_8 ,                                                                                                                                                                                             
представника потерпілого          ОСОБА_9 ,
            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_10 на вирок Черкаського апеляційного суду від 17 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12017250190000569, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Корсунь-Шевченківський Черкаської області, зареєстрований на АДРЕСА_1 , проживає на АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України                (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від                       26 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Вироком Черкаського апеляційного суду від 17 січня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасовано. Ухвалено новий вирок, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов`язки, передбачені п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК. Прийнято рішення за результатами розгляду цивільних позовів прокурора та потерпілого,                      а також щодо речових доказів.
За вироком апеляційного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він                  27 серпня 2017 року приблизно о 02:30, перебуваючи біля нічного закладу «Undeground» на вул. Ярослава Мудрого, 16 у м. Корсунь-Шевченківський Черкаської області, у ході бійки з ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень наніс йому декілька ударів руками по голові, після чого, перебуваючи у положенні лежачи під ОСОБА_8 , скориставшись розташуванням голови останнього в області своєї шиї, шляхом укусу зубами спричинив потерпілому ушкодження обличчя у вигляді рани носу з частковою втратою (дефектом) м`яких тканин носу, яке є невиправним, тобто таким, для усунення якого необхідне оперативне втручання, знівечило обличчя потерпілого та відповідно до п. 2.1.8  Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, що затверджені наказом МОЗ України від 17 січня 1995 року               № 6, є тяжкими за ознакою непоправного знівечення обличчя, враховуючи часткову втрату ОСОБА_8 м`яких тканин носу.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду щодо                      ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Стверджує, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_6 спричинив перебуваючи у стані необхідної оборони, тому кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 121 КК вважає неправильною. Зазначені обставини залишились без уваги апеляційного суду, який не дав оцінки небезпечності посягання на ОСОБА_6 , обстановці захисту останнього, а також співрозмірності чи неспіврозмірності цих ознак необхідної оборони тяжкості заподіяної потерпілому шкоди. Вказує на недопустимість покладених в основу вироку апеляційного суду доказів, оскільки їх отримано в межах кримінального провадження, розпочатого за ч. 1 ст. 125 КК не за заявою потерпілого. Також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону вважає прийняття апеляційним судом до розгляду апеляційної скарги потерпілого, поданої після закінчення строку апеляційного оскарження, без вирішення при цьому питання про його поновлення. Рішення за результатами розгляду цивільних позовів прокурора та потерпілого апеляційним судом прийнято без дослідження доказів на підтвердження позовних вимог, чим порушено принцип безпосередності дослідження судом показань, речей і документів.
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що положення ст. 75 КК щодо ОСОБА_6 апеляційним судом застосовані неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість. Всупереч приписам статей 370, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі –КПК) апеляційний суд доводів апеляційної скарги прокурора в частині необхідності призначення засудженому покарання, яке слід відбувати реально, не перевірив, свого рішення у цій частині не мотивував, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. 
Позиції учасників судового провадження
Представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 подала заперечення на касаційну скаргу захисника, в яких вказала на законність                             і обґрунтованість вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та просила залишити його без зміни.
В судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу захисника та заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Потерпілий та представник потерпілого заперечили проти задоволення касаційних скарг захисника і прокурора. 
Мотиви Суду
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у ньому має бути зазначено мотиви ухваленого рішення, статті закону, які порушено судом першої інстанції, та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку суду першої інстанції.
Проте вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Так, перегляд вироку Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 26 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку здійснено за двома апеляційними скаргами – апеляційною скаргою прокурора та апеляційною скаргою потерпілого. При цьому, потерпілий подав апеляційну скаргу 26 квітня 2019 року, тобто поза межами встановленого ч. 2 ст. 395 КПК строку на апеляційне оскарження, заявивши клопотання про його поновлення (т. 5 а. с. 150, 187).   
Однак всупереч приписам п. 4 ч. 3 ст. 399 КПК апеляційний суд жодної оцінки питанню дотримання потерпілим строку на апеляційне оскарження вироку суду першої інстанції не надав, натомість прийняв рішення про відкриття апеляційного провадження без вирішення у відповідності до положень ст. 117 КПК клопотання про поновлення зазначеного строку (т. 5 а. с. 179).
Вказане перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення, зокрема призвело до порушення права ОСОБА_6 на розгляд кримінального провадження щодо нього в апеляційному порядку об`єктивним та неупередженим судом.   
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що підставою ухвалення місцевим судом виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 стало отримання стороною обвинувачення доказів у кримінальному провадженні не у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.
Як встановив суд першої інстанції, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 було розпочато 27 серпня 2017 року за ч. 1 ст. 125 КК не за заявою потерпілого, а згідно повідомлення фельдшера ОСОБА_11 . При цьому, даних на підтвердження волевиявлення потерпілого про початок кримінального провадження та притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності матеріали справи не містять. Подана потерпілим ОСОБА_8 28 серпня 2017 року заява до Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури носить виключно описовий характер,                    у ній потерпілий надав пояснення щодо обставин події, що відбулася напередодні, проте позиції щодо початку кримінального переслідування ОСОБА_6 не виклав.
За таких обставин, враховуючи приписи ч. 4 ст. 26, ст. 477 КПК, відповідно до яких кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення може бути розпочате лише за заявою потерпілого, місцевий суд дійшов висновку, що підстав для початку здійснення кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК та подальшої перекваліфікації діяння на ч. 1 ст. 121 КК у органу досудового розслідування не було, а тому отримані у кримінальному провадженні докази є недопустимими.  
Натомість, не погодившись з вироком суду першої інстанції, апеляційний суд свого рішення не мотивував, не спростував висновків в частині виправдання ОСОБА_6 , не надав їм правової оцінки з огляду на положення КПК, що регулюють порядок здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, обмежившись лише вказівкою на неспроможність таких висновків.
Без уваги апеляційного суду залишились загальні засади кримінального провадження, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. 
Так, відповідно до вимог ст. 86 КПК докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.  Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.
Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.
Вказані питання повинні були бути предметом дослідження апеляційного суду та їм слід було надати відповідну оцінку. Проте суд апеляційної інстанції цього не зробив, висновків місцевого суду щодо порушення органом досудового розслідування процедури початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення не спростував, не навів у вироку підстав визнання допустимими доказів, які фактично були отримані в порядку кримінального провадження за ч. 1 ст. 125 КК. 
Посилання апеляційного суду на зміну постановою слідчого від 23 листопада               2017 року кваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 125 на ч. 1 ст. 121 КК                                       є неспроможними, оскільки така зміна відбулася майже через три місяці після початку досудового розслідування, а в основу прийнятого слідчим рішення покладено докази, отримані з порушенням встановленої законом процедури. Факт зміни слідчим кваліфікації дій ОСОБА_6 жодним чином не впливає на вимоги КПК щодо необхідності дотримання процедури початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення та відповідно здійснення досудового розслідування                     у такому провадженні лише на підставі заяви потерпілого. 
Також, апеляційний суд не перевірив доводів сторони захисту про те, що поведінка ОСОБА_6 на час вчинення інкримінованого йому діяння була обумовлена необхідністю захисту від протиправного посягання на нього з боку потерпілого, що у результаті підтвердження могло мати наслідком встановлення факту перебування ОСОБА_6 у стані необхідної оборони та визначення її меж у обстановці, що склалася.
Не перевіривши зазначених обставин, не надавши оцінки отриманим в порядку здійснення кримінального провадження за ч. 1 ст. 125 КК доказам сторони обвинувачення на предмет їх допустимості та достатності для постановлення обвинувального вироку, апеляційний суд дійшов передчасного висновку  про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого                              ч. 1 ст. 121 КК.  
Допущені апеляційним судом порушення відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК                      є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення, та тягнуть скасування вироку апеляційного суду.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування апеляційним судом положень ст. 75 КК та – як наслідок м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання є безпідставними.
У випадку доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого             ч. 1 ст. 121 КК, з урахуванням конкретних обставин справи, тяжкості вчиненого, даних про особу ОСОБА_6 та відсутності обставин, що обтяжують покарання, висновок апеляційного суду про можливість виправлення ОСОБА_6 зі звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням є обґрунтованим. 
Підстав вважати призначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає. Відсутнє посилання на такі підстави і в касаційній скарзі прокурора.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок апеляційного  суду щодо ОСОБА_6 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
В залежності від доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, апеляційному суду слід також перевірити доводи сторони захисту                      в частині обґрунтованості пред`явлених в межах кримінального провадження цивільних позовів. 
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Касаційну скаргу захисника задовольнити. 
Вирок Черкаського апеляційного суду від 17 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_12                                         ОСОБА_3