ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 серпня 2019 року 	м. Дніпро	справа № П/811/2037/17	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,     
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П. 

              розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури на рішення Кіровогадського окружного адміністративного суду від 06 травня 2019 року 
у адміністративній справі № П/811/2037/17 за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області, Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування Рішення КДКА Кіровоградської області №11 від 27.03.2017 та Рішення ВКДКА №VІІІ-010/2017 від 30.08.2017, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Кіровогадського окружного адміністративного суду від 06 травня 2019 року задоволено адміністративний позов   ОСОБА_1 , визнано протиправними та скасовано Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області від 27 березня 2017 року №11 «Про відмову в порушенні дисциплінарної справи» за скаргою ОСОБА_1 стосовно адвоката ОСОБА_2 та Рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 30.08.2017 №УІІІ-010/2017, яким залишено без змін рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області від 27.03.2017 №11 «Про відмову в порушенні дисциплінарної справи» за скаргою ОСОБА_1 стосовно адвоката ОСОБА_2, а також зобов`язано Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Кіровоградської області повторно провести перевірку відомостей про дисциплінарний проступок адвоката ОСОБА_2 за скаргою ОСОБА_1 .
Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено до апеляційного суду Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури з підстав його незаконності,  невмотивованості, необґрунтованості та невідповідності висновків суду встановленим обставинам справи і невірного застосування норм права, у зв`язку з чим просить його скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволені вимог позивача у повному обсязі.
На обґрунтування апеляційної скарги відповідач вказує на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, якими регулюються спірні правовідносини у цій справі, внаслідок неправильного тлумачення положень ст.ст.33, 34, 36, 37, 38, 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та змісту ст.25 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014року №120 (зі змінами). 
Також апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції задовольняючи вимоги позивача з підстав протиправності рішень відповідачів, взагалі не вказав в чому саме полягає така протиправність, також як і проігнорував той факт, що  Рішенням Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури №VІІІ-010/2017 від 30.08.2017, яким відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_1 та залишено без змін рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області від 27.03.2017 №11 «Про відмову в порушенні дисциплінарної справи» за скаргою ОСОБА_1 стосовно адвоката ОСОБА_2, жодним чином не порушуються права, свободи чи законні інтереси позивача, що є обов`язковою умовою надання правового захисту судом від порушення суб`єктом владних повноважень, яке має бути на момент звернення до суду реальним і має стосуватися індивідуально виражених права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення, а наявність вказівки у законі на можливість оскарження рішення до суду не є безумовною підставою для задоволення позову.
Окремо апелянт акцентує увагу на тому, що у даному спірному випадку суд першої інстанції допустив втручання у дискрецію КДКА Кіровоградської області, що є неприпустимим при вирішенні адміністративним судом спору виходячи з приписів ч.3 ст.2 та ч.2 ст.6 КАСУ, відповідно яких  адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень,  в жодному разі не повинен втручатись у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими ч.3 ст.2 КАС України критеріями правомірності і принципу верховенства права.
У поданому Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Кіровоградської області відзиві на апеляційну скаргу вказується на помилковість застосування судом до спірних правовідносин норм матеріального права і не врахування того, що рішенням КДКА в Кіровоградській області жодним чином не порушуються права та інтереси позивача, оскільки це рішення не має безпосереднього впливу на суб`єктивні права та обов`язки позивача, не покладає на нього будь-якого обов`язку і не позбавляє його можливості реалізувати належне йому право. Крім того, КДКА в Кіроводградській області вказує на те, що суд першої інстанції оскаржуваним у цій справі рішенням фактично втрутився у його дискрецію тому, що зобов`язав повторно розглянути скаргу ОСОБА_3 із урахуванням інших вхідних даних, які не були предметом розгляду КДКА і які потрапили у матеріали справи після її розгляду в адміністративному та судовому провадженні. За вказаних обставин КДКА в Кіроводградській області підтримує наведену в апеляційній скарзі позицію Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та просить апеляційну скаргу останнього задовольнити. 
 Обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, розглянувши за наявними матеріалами справи повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин та правильність юридичної кваліфікації, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що предметом ініційованого позивачем у цій справі є Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області від 27 березня 2017 року №11 «Про відмову в порушенні дисциплінарної справи» за скаргою ОСОБА_1 стосовно адвоката ОСОБА_2 та Рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 30.08.2017 №УІІІ-010/2017, яким залишено без змін рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області від 27.03.2017 №11 «Про відмову в порушенні дисциплінарної справи» за скаргою ОСОБА_1 стосовно адвоката ОСОБА_2, за результатом перевірки яких суд першої інстанції визнав їх протиправними та скасував, визнавши за необхідне задля захисту прав позивача зобов`язати Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Кіровоградської області повторно провести перевірку відомостей про дисциплінарний проступок адвоката ОСОБА_2 за скаргою ОСОБА_1 .
          Вирішуючи по суті спір у цій справі, суд першої інстанції виходив з положень частини 1 статті 37 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», якою визначено стадії дисциплінарного провадження, з положень частини 2 статті 36 цього Закону, якою визначено, що дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою), та частини 2 статті 38 цього Закону, якою встановлено права та повноваження члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури під час проведення перевірки 
Саме на підставі вказаних у попередньому абзаці норм, суд першої інстанції визначив, що Законом встановлено лише дві підстави стосовно прийняття рішення про відмову у порушенні дисциплінарної справи, а для проведення належної перевірки наведених у скарзі відомостей та повідомлення скаржника про те, що адвокат не вручив йому копію договору про надання правової допомоги та не надав останню у повному обсязі (не склав і не подав апеляційну скаргу на рішення суду, яке прийнято не на корить позивача), суд першої інстанції визнав, що у Комісії на стадії вирішення питання про відкриття провадження об`єктивно виникла потреба дослідити договір про надання правової допомоги, котрий зберігався у матеріалах адміністративної справи, що зобов`язувало Комісію направити відповідний запит до суду.
      Отже, виходячи з того, що Комісія проігнорувала згаданий у попередньому абзаці обов`язок, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність оскарженого у цій справі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області від 27.03.2017 №11 про відмову у порушенні дисциплінарної справи і такий висновок суду мотивований тим, що здійснення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката ОСОБА_2 було проведено Комісією не у повному обсязі (не досліджено договір про надання правової допомоги), що в свою чергу свідчить і про протиправність рішення ВКДКА №VІІІ-010/2017 від 30.08.2017, яким було залишено без змін рішення КДКА Кіровоградської області №11 від 27.03.2017.
          Судова колегія не може погодитися з висновками суду першої інстанції у цій справі з підстав їх необгрунтованості та не відповідності фактичним обставинам, а також з підстав помилкового розуміння та застосування до спірних правовідносин положень Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI (далі - Закон № 5076-VI), яким саме і  визначені правові засади організації та діяльності адвокатури і здійснення адвокатської діяльності в Україні та повного ігнорування приписів затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 року №120 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність (далі - Положення № 120).
Здійснюючи перегляд судового рішення у цій справі в апеляційному порядку, судова колегія перш за все виходить з того, що відповідно до статті 33 Закону № 5076-VI адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом, і про підстави для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності чітко прописано у статті 34 Закону № 5076-VI. Зокрема, такою підставою є  вчинення адвокатом дисциплінарного проступку, яким вважається: 1)    порушення вимог несумісності; 2)    порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4)    розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5)    невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.
 Здійснення дисциплінарного провадження стосовно адвоката згідно пункту 4 частини п`ятої статті 50 Закону № 5076-VI належить виключно до повноважень кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури,  і відповідно, уся процедура розгляду письмової скарги щодо поведінки адвоката на стадії перевірки викладених заявником відомостей на предмет наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку (п.1 ст.37 Закону № 5076-VI), законодавцем віднесано до виключної компетенції кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України. 
  При цьому, процедура проведення перевірки заяви (скарги) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, після її реєстрації згідно частини першої статті 38 Закону № 5076-VI кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури і передачі до дисциплінарної палати - чітко прописана в абзацах першому, другому, п`ятому частини другої статті 38 Закону № 5076-VI, якими зокрема визначено, що член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку викладених у заяві (скарзі) відомостей та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань, а за результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.
Аналогічною є прописана у ст.25 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженому рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 року №120 зі змінами (далі - Положення № 120) процедура проведення членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати перевірки викладених у заяві (скарзі) відомостей, та складення за результатами перевірки довідки, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, з урахуванням, зокрема тактики, методів і прийомів адвокатської діяльності, наслідків для клієнта тощо, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.
Виходячи з пункту 7 Положення № 120, який прописує про те, що адвокат вважається невинуватим у вчиненні дисциплінарного проступку і не може бути підданий дисциплінарному покаранню, доки його вину не буде доведено в законному порядку і встановлено рішенням дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, а сам адвокат не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні дисциплінарного проступку, оскільки обов`язок доказування вини адвоката ОСОБА_2 у вчиненні дисциплінарного проступку покладався саме на скаржника ОСОБА_1 , який ініціюював перед КДКА Кіровоградської області питання про дисциплінарне провадження стосовно адвоката за порушення правил адвокатської етики та невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків - судова колегія наголошує на тому, що у даному спірному випадку доведення вини адвоката ОСОБА_2 було обов`язком саме скаржника, який згідно п.14 Положення № 120 зобов'язаний був на підтвердження обставин, якими обґрунтовується його скарга, надати докази, що підтверджують кожну обставину по викладеним ним фактам наявності в діях адвоката дисциплінарного проступку, а в разі неможливості - зазначити докази, надання яких самостійно є неможливим, із обов`язковим зазначенням причин та прохання до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про їх витребування.
Проте, вищенаведені приписи Закону № 5076-VI та Положення № 120, суд першої інстанції під час розгляду позову ОСОБА_1 не звернув уваги, а спирався лише на те, що згідно частини 2 статті 38 Закону № 5076-VI Комісія на стадії вирішення питання про відкриття провадження і зобов`язана була направити відповідний запит до суду про витребування з матеріалів адміністративної справи укладеного між ОСОБА_1 та адвокатом ОСОБА_2 договору про надання правової допомоги і дослідити його, а невиконная вказаного обов`язку Комісії, на думку суду першої інстанції свідчить про проведення перевірки не у повному обсязі.
Разом з тим, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що частина 2 статті 38 Закону № 5076-VI вказує тільки на право члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури під час проведення перевірки отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.
Отже, переконання суду першої інстанції у цій справі про обов`язок відповідача на стадії перевірки викладених ОСОБА_1 у скарзі відомостей про допущені адвокатом порушення витребувати з судових органів договір про надання правової допомоги і дослідити його - суперечить змісту абзацу другому частини 2 статті 38 Закону № 5076-VI, який не містить в собі обов`язку витребування будь-яких документів тим більш з судових органів та матеріалів справи, яка передувала у них в провадженні, витребування інформації, необхідної для проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката, є тільки правом члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, що узгодджується з правовою позицією Верховного Суду України у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, що викладена у Постанові від 12.07.2018. по справі №822/759/17
При цьому, суд першої інстанції проігнорував той факт, що скаржник ОСОБА_1  не тільки не надав до своєї скарги (а.с.27-28) доказів на підтвердження кожної обставини по викладеним ним фактам наявності в діях адвоката дисциплінарного проступку та  не зазначав про них у скарзі, з обгрунтуванням причин неможливості надання їх самостійно і проханням їх витребування, а й взагалі по тексту скарги стверджував про те, що адвокат не укладав з ним договір про надання правової допомоги (абз.2 на арк 27 оборот)
Як встановлено за долученими до матеріалів адміністративної справи письмовими доказами, під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури здійснив всі необхідні дії щодо проведення перевірки відомостей, викладених у скарзі, відповідно до вимог, передбачених статтями 37, 38 Закону № 5076-VI, що, в свою чергу, спростовує твердження позивача у цій справі стосовно того, що перевірка відомостей, викладених у його скарзі, проведена поверхнево та є незаконною. 
Зокрема, членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури були отримані пояснення адвоката та долучені ним документи по суті порушених ОСОБА_1 питань, була складена довідка, яка містить викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи (а.с.123-126 т.1), і саме на підставі вказаних матеріалів перевірки дисциплінарною палатою КДКА Кіровоградської області згідно вимог ст.39 Закону № 5076-VI колегіально більшістю голосів членів палати, які брали участь у її засіданні, було прийнято Рішення № 11 від 27.03.2017 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 (а.с.138-141 т.1), в якому з посиланням на встановлені під час перевірки скарги факти та наявні у КДКА копії документів та пояснень зазначено, що доводи скаржника мають характер припущень та не містять відомостей, які б вказували на наявність ознак дисциплінарного проступку в діях адвоката ОСОБА_2
Підсумовуючи перевірені за матеріалами справи обставини, судова колегія дійшла висновку про безпідставність висновків суду першої інстанції з приводу протиправності та необхідності скасування Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області від 27 березня 2017 року №11 «Про відмову в порушенні дисциплінарної справи» за скаргою ОСОБА_1 стосовно адвоката ОСОБА_2, оскільки такі висновки суду першої інстанції не базуються на приписах діючого законодавства України та суперечать фактичним обставинам, що у сукупності призвело до невірного вирішення справи по суті як в частині, яка стосується Рішення КДКА Кіровоградської області, так і Рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 30.08.2017 №УІІІ-010/2017, яким залишено без змін рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області від 27.03.2017 №11 «Про відмову в порушенні дисциплінарної справи» за скаргою ОСОБА_1 стосовно адвоката ОСОБА_2
Так, скасовуючи Рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 30.08.2017 №УІІІ-010/2017 з підстав його протиправності, суд першої інстанції зазначив тільки те, що цим рішенням було залишено без змін рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області від 27.03.2017 №11 «Про відмову в порушенні дисциплінарної справи» за скаргою ОСОБА_1 стосовно адвоката ОСОБА_2. Інших будь-яких фактів протиправності рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури судом не наведено.
При цьому, суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_1 оскаржуючи до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури України рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області від 27.03.2017 №11 (а.с.149-150 т.1), долучив копію договору про надання правової допомоги від 08.01.2012 р (а.с.152 т.1), який досліджувався та був узятий до уваги під час розгляду скарги ОСОБА_1 і винесення рішення Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури України.
Окрім цього, виходячи з викладених ОСОБА_1 у його скаргах до КДКА Кіровоградської області та до Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури України обставин, судова колегія дослідивши зміст долученого позивачем до цієї адміністративної справи копії Договору про надання правової допомоги від 08.01.2012 р (а.с.157), судова колегія взагалі не вбачає підстав для зобовязання Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області повторно проводити перевірку відомостей про дисциплінарний проступок адвоката ОСОБА_2 за скаргою ОСОБА_1 від 02.02.2017 р. (а.с.27-28 т.1), оскільки вказаним договором ніяким чином не підверджуються доводи скаржника стосовно неналежного виконання адвокатом взятих на себе зобовязань відносно інформування про розгляд його позову до УПФУ у 2013 році під час перегяду за нововиявленими обставинами ухваленої 07.02.2011 р. постанови у адміністративній справі.
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що вирішення питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката належить до виключної компетенції відповідачів у цій справі, тому доводи самого позивача, які фактично були підтримані судом першої інстанції в цій частині - не мають належного правового значення. 
Підсумовуючи вищевикладене у його сукупності, судова колегія визнає, що  відповідачем по справі доведено правомірність прийняття рішення про відмову у порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_2 у відповідності до вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного налізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 не підлягав задоволенню судом першої інстанції.
Виходячи з того, що судом першої інстанції у цій справі невірно застосовано та неправильного витлумачено положення чинного законодавства, якими резулюються спірні у цій справі правовідносини, що призвело до ухвалення у справі незаконого та необгрунтованого рішення, судова колегія вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду скасувати, з прийняттям у справі іншого рішення про відмову у задоволені вимог позивача у повному обсязі.
Керуючись ст.ст.   242, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
П о с т а н о в и в:
          Апеляційну скаргу Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури -  задовольнити.
Рішення Кіровогадського окружного адміністративного суду від 06 травня 2019 року - скасувати. 
У задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області, Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування Рішення КДКА Кіровоградської області №11 від 27.03.2017 та Рішення ВКДКА №VІІІ-010/2017 від 30.08.2017- відмовити у повному обсязі. 
   Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
  
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов