Справа № 331/4672/16-к
1-кп/910/47/19
У Х В А Л А

09 липня 2020 року                                                         м. Київ

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуючий – ОСОБА_1 ,
судді – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
учасники кримінального провадження:
секретар судового засідання – ОСОБА_4 ,
прокурор – ОСОБА_5 ,
обвинувачені – ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , 
захисники – ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
представник потерпілого – ОСОБА_12 ,
представник третьої особи – ОСОБА_13 ,
розглянувши у підготовчому судовому засіданні кримінальне провадження № 22015080000000010, стосовно обвинувачення:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Кролевець, Сумської області, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України,
в с т а н о в и в:
Під час підготовчого судового засідання 09 липня 2020 року захисник ОСОБА_9 заявив відвід суддям ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , обґрунтувавши його наявністю підстав, які викликають сумнів у неупередженості колегії суддів. 
На думку захисника, зміст ухвали Вищого антикорупційного суду від 17 січня 2020 року, згідно з якою звільнено  ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України, та ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрито кримінальне провадження № 22015080000000010 стосовно обвинувачення зазначених осіб у зв`язку зі звільненням їх від кримінальної відповідальності, порушує принцип презумпції невинуватості особи.
Посилаючись на положення ст. 62, п. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 17 КПК України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної асамблеї ООН, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної асамблеї ООН, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення Конституційного Суду України, а також на практику Європейського суду з прав людини, захисник зазначає, що наведені у вказаній ухвалі суду обставини підтверджують прояв упередженості колегії суддів, яка до початку розгляду справи по суті вже висловила свою позицію щодо винуватості обвинувачених, не дослідивши докази у судовому засіданні та не заслухавши позицію сторони захисту з приводу доказів. 
На переконання захисника ОСОБА_9 , з наведеними ним висновками погодилася і колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, яка прийнятим рішенням від 16 червня 2020 року змінила ухвалу Вищого антикорупційного суду від 17 січня 2020 року щодо звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, виключивши з її мотивувальної частини абзац, який порушує, на думку захисника, принцип презумпції невинуватості.
Також, у своїй заяві про відвід колегії суддів захисник ОСОБА_9 вказує на неможливість участі під час судового розгляду судді ОСОБА_2 , оскільки упродовж десяти років, що передували призначенню її суддею Вищого антикорупційного суду, вона працювала у Львівському державному університеті внутрішніх справ України, що не відповідає вимогам, встановленим п. 1 ст. 7 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд».
На думку захисника, порушення вказаного обмеження щодо заборони призначення на посаду судді осіб з числа колишніх співробітників правоохоронних органів не тільки порушує право на розгляд справи судом, встановленим законом, а й викликає об`єктивні сумніви щодо неупередженості такого судді. 
На підтвердження цих сумнівів захисник посилався на витяги з інтерв`ю судді розміщені у інтернет виданнях, у яких суддя висловлювалася з приводу законодавчо встановлених обмежень для зайняття посади судді Вищого антикорупційного суду, а також щодо діяльності цього суду. 
У своїй заяві захисник ОСОБА_9 зазначає також про те, що у зв`язку із незаконним, на його думку, призначенням ОСОБА_2 на посаду судді Вищого антикорупційного суду, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 було подано позов про скасування відповідних рішень Президента України, Вищої кваліфікаційної комісії суддів та Вищої ради правосуддя, в межах якого суддя ОСОБА_2 є третьою особою.
На момент заявлення відводу, згідно з твердженнями захисника ОСОБА_9 , Великою палатою Верховного Суду відкрито провадження у зазначеній справі, а отже, на його думку, суддя ОСОБА_2 має конфлікт інтересів, оскільки фактично обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про скасування рішення про призначення ОСОБА_2 на посаду судді Вищого антикорупційного суду.
Захисники ОСОБА_10 ,  ОСОБА_11 , обвинувачені ОСОБА_6 ,  ОСОБА_7 ,  ОСОБА_8 , та представник третьої особи – ОСОБА_13 , підтримали заяву захисника ОСОБА_9 про відвід колегії суддів.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення заяви захисника ОСОБА_9 про відвід колегії суддів, вважаючи її необґрунтованою.
Представник потерпілого  ОСОБА_12 поклався на розсуд суду при вирішенні заявленого захисником ОСОБА_9 відводу.
Розглядаючи заяву захисника ОСОБА_9 про відвід суддям ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 суд виходить із такого.
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним і неупередженим судом.
З метою дотримання цієї гарантії, учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).
Перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід судді передбачений ст. 75, 76 КПК України.
За змістом заяви про відвід захисник ОСОБА_9 не вказав конкретної законодавчо визначеної підстави для відводу, передбаченої у ст. 75, 76 КПК України. Разом із тим, наведені у заяві про відвід обставини, дають суду підстави вважати, що такою підставою, на переконання захисника, є положення п. 4 ч.1 ст.75 КПК України, згідно з якими суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Критерії, за якими можна визначити чи є суд, що розглядає справу об`єктивним та неупередженим розроблені усталеною судовою практикою ЄСПЛ.
Так, у рішенні ЄСПЛ «Олександр Волков проти України» від 09 квітня 2013 року, зазначається, що як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (п. 104 Рішення).
Також, у справі «Білуха проти України» від 09 листопада 2006 року ЄСПЛ прийшов до висновку, що особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.
Проаналізувавши зазначені у заяві захисника обставини для відводу суддів з урахуванням вищенаведених критеріїв, суд мав визначити чи є наведені обвинуваченими факти такими, які можуть викликати обгрунтовані сумніви щодо неупередженості суддів. 
Заявлений захисником відвід мотивований тим, під час постановлення ухвали від 17.01.2020, згідно з якою його підзахисного звільнено від кримінальної відповідальності, судом у складі судді ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у мотивувальній частині рішення було допущено формулювання, яке вказує на порушення принципу невинуватості. Зазначене на переконання захисника свідчить про упередженість суддів.
Розглядаючи відповідні доводи суд виходить із того, що при визначенні існування у даній справі законних підстав сумніватися в неупередженості суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 вирішальне значення має можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.
На переконання суду заявлений в цій частині захисником відвід є безпідставним, з огляду на таке. 
17 січня 2020 року колегія суддів Вищого антикорупційного суду, встановивши у підготовчому судовому засіданні наявність підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність та отримавши згоду обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на звільнення їх від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, попередньо роз`яснивши суть обвинувачення, постановила ухвалу, якою звільнила останніх від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закрила кримінальне провадження щодо них, в частині висунутого обвинувачення.
За змістом ухвали, суд не розглядав інші питання, зокрема і щодо винуватості обвинувачених у вчиненні злочинів, не встановлював жодних обставини цих злочинів, не давав оцінку будь-яким доказам, і не міг цього зробити, з огляду на підготовчу стадію судового провадження та форму судового рішення.
Більш того, перш ніж ухвалити відповідне рішення, суд роз`яснив обвинуваченим, що питання доведеності вини обвинувачених у вчиненні злочинів, провадження по яким підлягало закриттю, не буде розглядатися судом, оскільки звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України відбувається лише за умови закінчення строків давності та за наявності згоди обвинувачених на таке закриття.
Ухвалюючи рішення про закриття кримінального провадження суд керувався змістом ст. 49 КК України, згідно з якою особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули строки, визначені цією статтею.
З огляду на положення зазначеної статті, постановляючи ухвалу від 17 січня 2020 року суд у мотивувальній частині зазначив наступне: «За таких обставин приймаючи до уваги, що з часу вчинення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч.1 ст. 366 КК України, і по день розгляду справи минуло більше трьох років, а з часу вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України – минуло більше 5 років, суд вважає, що під час підготовчого судового засідання встановлено наявність законних підстав для закриття провадження зі звільненням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вчинення відповідних злочинів, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.» 
Таким чином, постановляючи ухвалу від 17 січня 2020 року суд фактично дослівно відтворив положення статті 49 КК України.
Переглядаючи вказане рішення суд апеляційної інстанції виключив з мотивувальної частини вказаний абзац, зазначивши, що відповідний висновок зроблено судом за межами питань, які підлягають вирішенню під час підготовчого провадження, зокрема й при вирішенні питання можливості застосування ст.49 КК України.
У решті ухвалу суду було залишено без змін.
При цьому, судом апеляційної інстанції, не було встановлено допущення судом першої інстанції порушення принципу презумпції невинуватості.
Відтак, відповідні доводи захисника, які вказують про зворотнє, є надуманими і такими, що не відповідають дійсності, а висновки про упередженість суду з цих підстав не можна вважати об`єктивно обґрунтованими. Адже сама по собі діяльність суду, щодо здійснення правосуддя, навіть за умови зміни раніше ухваленого ним судового рішення, не може слугувати підставою для обґрунтованих висновків про упередженість суду та підставою для його відводу.
За змістом ч. 2 ст. 76 КПК України недопустимою є лише повторна участь судді у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції. 
Крім того, зміст такої засади кримінального провадження як презумпція невинуватості розкритий у ч. 1 ст. 17 КПК України. Відповідно до цієї норми особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Доводи захисника щодо порушення цієї засади стосуються рішення суду щодо тієї частини висунутого обвинувачення, кримінальне провадження щодо якої, судом закрито.
Відтак, обґрунтування цими доводами підстав для відводу у кримінальному провадженні щодо обвинувачення, яке на даний час перебуває на розгляді суду, і щодо якого суд не ухвалював по суті жодного рішення, видаються очевидно безпідставними. 
Посилання захисника в обґрунтування заявленого відводу на рішення Європейського суду з прав людини у конкретних справах, на переконання суду є вибірковими, здійсненим без врахування того, що висновки у цих рішеннях стосуються обставин, які не є тотожними з обставинами даної справи, в наслідок чого їх застосування є неможливим. 
Розглядаючи посилання захисника на незаконне, на його думку, призначення ОСОБА_2 на посаду судді Вищого антикорупційного суду, як на підставу для відводу, суд дійшов висновку про їх необґрунтованість, оскільки доказів, які б вказували на офіційне встановлення відповідних порушень у процедурі відбору судді захисник не надав. 
Зазначені доводи фактично зводяться до оспорювання захисником законності результатів проведеної компетентними державними органами адміністративної процедури з відбору на посаду судді, а тому не можуть виступати предметом оцінки під час розгляду кримінального провадження. Також, як зазначив сам захисник, відповідні доводи є предметом пред`явленого ним позову. 
Разом із тим, на переконання суду, та обставина, що суддя ОСОБА_2 раніше займала посаду у навчальному закладі, що підпорядкований Міністерству внутрішніх справ (далі - МВС), сама по собі не може слугувати підставою для обґрунтованих сумнівів у неупередженості судді та її відводу, з огляду на посилання захисника. 
Адже, відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 7 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» № 2447-VIII від 07 червня 2018 року не може бути призначена суддею Вищого антикорупційного суду особа, яка упродовж десяти років, що передують призначенню працювала (проходила службу) в органах, зокрема, внутрішніх справ України. 
Однак із копії трудової книжки ОСОБА_2 , яка надана захисником, вбачається, що ОСОБА_2 в період з 01 жовтня 2008 року по 31 серпня 2011 року та з 01 жовтня 2012 року по 31 серпня 2013 року працювала у вищому навчальному закладі, що підпорядковувався МВС, однак ніколи не працювала в органах внутрішніх справ. Адже, відповідно до ст. 1 Закону України «Про вищу освіту» № 2984-III від 17 січня 2002 року в редакції, чинній в період роботи судді ОСОБА_2 у вищому навчальному закладі, вищий навчальний заклад державної форми власності визначався як такий, який, заснований державою, що фінансується з бюджету і підпорядковується відповідному центральному органу виконавчої влади. Аналогічне визначення міститься у Положенні про вищі навчальні заклади МВС, затверджене наказом МВС № 62 від 14 лютого 2008 року, у якому також визначається, що метою діяльності вищого навчального закладу є забезпечення умов, необхідних для отримання особою вищої освіти, підготовки фахівців для органів і підрозділів МВС, інших органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій України. 
Таким чином, з огляду на зазначене, вищий навчальний заклад, який підпорядковується МВС, не може вважатись відповідним органом влади, зокрема і органом внутрішніх справ, адже має іншу мету діяльності, та в жодному із нормативно-правових актів, які визначають статус такої установи, не визначається як орган влади та не відноситься до них. 
Посилання захисника на положення ст. 9 Закону України «Про міліцію» № 565-XII від 20 грудня 1990 року, згідно з якими права, обов`язки, гарантії та відповідальність працівників міліції поширюється на атестований викладацький склад навчальних закладів МВС України відповідає дійсності. Однак, як встановлено із копії трудової книжки судді ОСОБА_2 , остання у вищому навчальному закладі працювала на умовах контракту, а не проходила службу, таким чином не відносилась до атестованих працівників. І відповідні положення не можуть бути до неї застосовані. 
Окремо слід зазначити, що нормативно-правовий акт, який визначає склад органів внутрішніх справ, є Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 114 від 29 липня 1991 року. Відповідно до абз. 2 п. 1 Розділу I якого, до складу органів внутрішніх справ належать особи, які перебувають у кадрах МВС і яким присвоєно спеціальні звання, встановлені законодавством. 
Однак доказів того, що суддя ОСОБА_2 перебувала у кадрах МВС та їй присвоювалось спеціальне звання, не надано. 
Посилання захисника на наказ МВС «Про затвердження Положення про діяльність військово-лікарської комісії та Порядку проведення військово-лікарської експертизи і медичного огляду військовослужбовців та осіб рядового і начальницького складу в системі МВС» № 85 від 06 лютого 2001 року є нерелевантне. Оскільки хоч відповідний нормативно-правовий акт відносить до органів внутрішніх справ навчальні заклади, проте відповідно до п.1.1. зазначеного Положення воно визначає організацію діяльності військово-лікарської діяльності, а тому може бути застосоване тільки у відповідних цілях. До того ж, як вбачається із положень цього нормативно-правового акту, стосується тільки осіб, які проходять службу в органах внутрішніх справ і не може бути застосоване до тих, які працювали за контрактом, оскільки останні не входять до складу органів внутрішніх справ. 
Так само, є безпідставними зазначені у заяві про відвід посилання захисника на висловлювання судді, розміщені у мережі Інтернет, згідно з якими суддя нібито віднесла Вищий антикорупційний суд до створених механізмів боротьби з корупцією. Адже зі змісту вказаної публікації вбачається, що суддя ОСОБА_2 асоціює не названий суд із механізмом боротьби з корупцією, а довіру до цього суду із довірою до механізмів боротьби з корупцією, що відповідає змісту ст. 3 ЗУ «Про Вищий антикорупційний суд», згідно з яким завданням Вищого антикорупційного суду, зокрема, є здійснення правосуддя відповідно до визначених законом засад та процедур судочинства з метою захисту особи, суспільства та держави саме від корупційних і пов`язаних із ними злочинів. А тому наведене висловлювання жодним чином не може свідчити про упередженість судді. 
Ще однією із підстав для відводу, на думку захисника ОСОБА_9 , є подання в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 позову про скасування відповідних рішень Президента України, Вищої кваліфікаційної комісії суддів та Вищої ради правосуддя про призначення ОСОБА_2 суддею Вищого антикорупційного суду, в межах якого суддя ОСОБА_2 є третьою особою.
Розглядаючи вказані доводи захисника, суд дійшов висновку, що звернення обвинуваченого до суду з позовом не створює у судді конфлікту інтересів, а лише свідчить про реалізацією обвинуваченим свого права на доступ до правосуддя.
Відповідно доводи заявленого відводу у цій частині, суд також вважає безпідставними.
Інших обставин, які б об`єктивно вказували на упередженість суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 або унеможливлювали їх участь у кримінальному провадженні захисником ОСОБА_14 у заяві зазначено не було.
З огляду на це, суд дійшов висновку про необґрунтованість заяви захисника обвинуваченого ОСОБА_9 про відвід суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , внаслідок чого дана заява задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. 75, 76, 80, 81 КПК України, -
п о с т а н о в и в:
У задоволенні заяви захисника ОСОБА_9 про відвід судді ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 – відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти ухвали можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч. 1 ст. 392 КПК України.

Судді                                                                                

        ОСОБА_1                          ОСОБА_3                  ОСОБА_2