П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 вересня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 493/1887/19	
Головуючий в 1 інстанції: Ільніцька О.М.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д..
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання - Тутової Л.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Мазура Володимира Миколайовича на рішення Балтського районного суду Одеської області від 13 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Мазура Володимира Миколайовича про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, -
В С Т А Н О В И В:
           29.10.2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся з позовом до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Мазура Володимира Миколайовича, в якому просив скасувати постанову № 212 від 10.10.2019 року по справі про адміністративне правопорушення, винесену відповідачем про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.
          В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржуваною постановою він притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.188-42 КУпАП, за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, та накладене стягнення у вигляді штрафу в сумі 6800 грн. Позивач вважав постанову незаконною та такою, що підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю, оскільки вказане порушення позивач не вчиняв, у визначений для проведення позапланової перевірки час, про який він був повідомлений письмово, представник органу архітектурно-будівельного контролю не з`явився, а тому позивач не міг не допустити його до проведення позапланової перевірки. Крім того позивач зазначав, що він не є суб`єктом містобудування, так як будівельні роботи завершені у 2017 році, за ним зареєстроване право власності на нежитлову будівлю, розташовану в АДРЕСА_1 , ще 19.03.2018 року. При притягненні позивача до адміністративної відповідальності,  відповідач допустив грубі порушення КУпАП, оскільки склав протокол без особи, яка притягається до відповідальності; також складання акту, протоколу, припису та винесення постанови було здійснено однією особою - головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Мазуром В.М.
Також позивач наполягав, що  акт, протокол та припис не складались  за його присутності, як зазначено в цих документах, та він  не відмовлявся від їх підписання та прийняття,  оскільки вони  були складні за його відсутності та йому ні на підпис, ні для отримання не надавались, а були направлені  засобами поштового зв`язку.
Крім того, позивач звертав увагу суду на те, що у нього відсутній об`єкт будівництва, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки він є власником завершеного будівництвом об`єкта, право власності на який оформлене належним чином, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , на підтвердження чого наддав витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 21.03.2018 року № 117938973.
Рішенням Балтського районного суду Одеської області від 13 лютого 2020 року позов ОСОБА_1 про скасування постанови про адміністративне правопорушення № 212 від 10.10.2019 року - задоволений в повному обсязі.
Постанова № 212 від 10.10.2019 року по справі про адміністративне правопорушення, винесена головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Мазуром Володимиром Миколайовичем про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП - скасована.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42КУпАП, закрите за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Мазур Володимир Миколайович подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справа, зокрема щодо відсутності доказів про належне сповіщення позивача про призначення перевірки та про розгляд справи про адміністративне правопорушення. Також апелянт зазначив про те, що акт, протокол та припис були направлені позивачу засобами поштового зв`язку, оскільки останній відмовився від їх отримання, проте складені вони були за місцем проведення перевірки, у присутності позивача, якому були роз`яснені його права та обов`язки, а також повідомлена дата, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення. 
ОСОБА_1 своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Учасники справи, належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, у судове засідання не з`явились, у зв`язку з чим відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, справа розглянута апеляційним судом у відкритому судовому засіданні без здійснення  фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Суд встановив, що ОСОБА_1 на праві приватної власності належить нежитлова будівля, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджено витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, яка буда здійснена 19.03.2018 р. (а.с.15).
На підставі листа Балтської міської ради №04-29/2078 від 30.08.2019 р. Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області видане направлення головному інспектору будівельного нагляду інспекційного відділу Мазуру В.М. для здійснення позапланової перевірки на об`єкті будівництва за адресою АДРЕСА_1 , щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності строком дії з 27.09.2019 р. до 10.10.2019 р. (а.с.55, 56, 75).
Про проведення позапланової перевірки 27.09.2019. позивач повідомлений листом  від 12.09.2019 року, який був ним отриманий 19.09.2019 року, що не заперечується сторонами у справі.
27.07.2019 року апелянт склав акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, в якому зазначив, що акт складений у присутності ОСОБА_1 , який не допустив посадових осіб  на об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , для проведення позапланової перевірки, чим допустив порушення пункту 1 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (а.с.57). Також в акті зазначено, що   ОСОБА_1 відмовився від підпису та від отримання  акта.
27.09.2019 року апелянт виніс припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в якому зазначив, що ОСОБА_1 , який був  завчасно повідомлений про дату, час та місце проведення позапланової перевірки, не надав необхідні документи  для проведення перевірки та не допустив посадову особу на об`єкт для проведення позапланової перевірки. Також у приписі викладена вимога про усунення порушення містобудівного законодавства шляхом надання до Департаменту проектно-правової документації щодо вказаного об`єкта та допущення посадових осіб Департаменту на зазначений об`єкт для проведення перевірки в термін до 11 жовтня 2019 року (а.с.60). Припис  містить відомості щодо складання припису у місті Балта, щодо відмови ОСОБА_1  отримати примірник припису.
Відповідно до матеріалів справи, засвідченої представником апелянта копії  протоколу  про адміністративне правопорушення від 27.09.2019 року (а.с. 58-59),  апелянт 27.09.2019 року у місті Балта склав стосовно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення, яке полягає у тому, що ОСОБА_1 , який був  завчасно повідомлений про дату, час та місце проведення позапланової перевірки, не надав необхідні документи  для проведення перевірки та не допустив посадову особу на об`єкт для проведення позапланової перевірки у АДРЕСА_1 , що є порушенням пункту 1 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553. Також протокол про адміністративне правопорушення містить інформацію щодо дати, часу та місця розгляду справи про адміністративне правопорушення: о. 10:20 год., 10.10.2019 року  у приміщені Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 83 (ІІІ поверх, кабінет 304).
Апеляційний суд  зазначає, що графа протоколу «у присутності» не заповнена,  але  протокол містити відмітку посадової особи яка його склала - апелянта, про те, що   ОСОБА_1 відмовився від отримання другого примірника протоколу та відмовився від підпису.
10.10.2020 року постановою № 212, винесеною апелянтом, позивач визнаний винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, та притягнутий до відповідальності у вигляді штрафу в сумі 6800 грн. (а.с.  62-63)
За змістом  постанови по справі про адміністративне правопорушення № 212 від 10.10.2019 року, постанова винесена апелянтом за результатами розгляду акту від 27.09.2019 року, протоколу про адміністративне правопорушення від 27.09.2019 року,  припису від 27.09.2019 року, фото фіксації від 27.09.2019 року та на підставі пояснень, наданих самим апелянтом. Постанова № 212 від 10.10.2019 року винесена апелянтом за відсутності особи, яка притягалась до відповідальності, та не містить  відомостей щодо наявності у апелянта, на час винесення постанови, відомостей стосовно належного сповіщення позивача про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення. 
Примірник постанови від 10.10.2019 року №212 був  надісланий позивачу засобами поштового зв`язку 11.10.2019 року, та вручений 15.10.2019 року неналежній особі - сусідці позивача - ОСОБА_2 , тобто з порушенням правил вручення рекомендованих поштових відправлень  (а.с. 27, 28, 64, 65).
Вирішуючи спір по суті та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Мазур Володимир Миколайович є належним відповідачем в цій справі. Також суд першої інстанції виходив з того, що позивач не є суб`єктом  містобудування стосовно якого мала б проводитись позапланова перевірка, оскільки позивачу на праві власності належить нерухоме майно, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , в той час як об`єкт будівництва, який мав перевірятись розташований за  адресою: АДРЕСА_1 . Доказів здійснення будівництва саме позивачем за адресою: АДРЕСА_1 , відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав. Також суд першої інстанції  виходив з того, що відповідач  не був присутнім на місці проведення позапланової перевірки адресою: АДРЕСА_1 оскільки такі доводи позивача співпадають з тим, що акт, припис та протокол, які складені, за твердженням відповідача, у присутності позивача за місцем проведення перевірки, виготовлені із застосуванням  комп`ютерної техніки, а протилежного відповідач не спростував. Врахував суд першої інстанції також і той факт, що постанова у справі про адміністративне правопорушення була винесена за відсутності особи, яка притягається до відповідальності, та за відсутності у відповідача доказів належного сповіщення  позивача про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Частиною 2 ст.188-42 КУпАП встановлена відповідальність за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 244-6 КУпАП, органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42).
Від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право: головні інспектори будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1), середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, або щодо об`єктів будівництва I, II, III, IV та V категорій складності, розташованих за межами населених пунктів і на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2), або щодо об`єктів будівництва III та IV категорій складності, розташованих у межах сіл, селищ та міст (крім міст, які є адміністративними центрами областей, міст з чисельністю населення понад 50 тисяч, міст Києва та Севастополя), щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із значними наслідками (СС3), або щодо об`єктів будівництва V категорії складності, розташованих у межах населених пунктів, а також щодо об`єктів, розташованих у межах населених пунктів, в яких не утворено органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42).
Аналіз зазначених норм права свідчить про те, що головні інспектори будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду діють не як самостійний суб`єкт владних повноважень, а від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю. Отже відповідні інспектори не можуть виступати самостійними відповідачами у справах про оскарження постанов про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, оскільки належним відповідачем  є саме відповідний орган, на який, зокрема, приписами ст. 244-6 КУпАП покладений функціональний обов`язок розглядати справи про адміністративне правопорушення, передбачені, окрім іншого, ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.
Апеляційний суд зазначає, що використання у зазначених нормах  формулювань «органи державного архітектурно-будівельного контролю» та «від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю» вказує на те, що відповідачем у таких справах, які розглядаються судом в порядку, визначеному КАС України, є саме орган державної влади - органи державного архітектурно-будівельного контролю, суб`єкт владних повноважень, а не особа, яка перебуває з цим органом у трудових відносинах та від його імені здійснює розгляд справ про адміністративні правопорушення та накладає адміністративні стягнення.
При цьому, зміст статті 288 КУпАП щодо можливості оскаржити постанову органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення не спростовує висновків апеляційного суду про те, що відповідачем у таких справах є саме орган, а не призначений ним інспектор.
Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області не був залучений судом першої інстанції до участі у справі, а ні у якості належного відповідача, а ні у якості співвідповідача.
Відповідно до ст. 3 КАС України (в редакції чинній на час апеляційного перегляду справи), порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Закон, який встановлює нові обов`язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.
Апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції, визначивши належним відповідачем головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Мазура Володимира Миколайовича  допустив помилкове застосування норм процесуального права.
Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 48 КАС України, якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.
Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави.
Відповідно до ч. 1 ст. 310 КАС України (в редакції чинній на час апеляційного перегляду справи) апеляційний розгляд здійснюється колегією суддів у складі трьох суддів за правилами розгляду справи судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, встановлених цією главою (глава 1 «Апеляційне провадження» розділу ІІІ «Перегляд судових рішень»).
Головною особливістю є те, що апеляційна інстанція не розглядає справу з початку, а переглядає рішення суду першої інстанції, тобто публічно-правовий спір вже вирішено.
Оскільки стаття 48 КАС України, як наслідок заміни неналежного відповідача чи залучення  належного відповідача у якості другого відповідача, передбачає розгляд справи спочатку (частина 6), апеляційний суд позбавлений такої процесуальної можливості як заміна  неналежної сторони.
Таким чином, апеляційному перегляду підлягає справа, відповідачем по якій є неналежний орган або посадова особа, та в якій  публічно-правовий спір вже вирішено.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 має бути відмовлено саме з підстав того, що головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Мазур Володимир Миколайович, не органом державного архітектурно-будівельного контролю, до якого можуть бути  заявлені позовні вимоги в цій справі.
Апеляційний суд вважає, що оскільки суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, зокрема, щодо розгляду справи відносно неналежного відповідача, тому, відповідно до п. 4 ч.1 ст. 317 КАС України, це є підставою для частково задоволення апеляційної скарги, скасування оскарженого рішення та ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні адміністративного позову.
Враховуючи приписи ч. 2 ст. 139 КАС України, судові витрати понесені апелянтом у вигляді сплати судового збору за подання апеляційної скарги, відшкодуванню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 2-12, 48, 139, 242, 268-272, 286, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Мазура Володимира Миколайовича  -  задовольнити частково.
Рішення Балтського районного суду Одеської області від 13 лютого 2020 року у справі № 493/1887/19 - скасувати, та ухвалити нову постанову.
У задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Мазура Володимира Миколайовича про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.