ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" липня 2020 р.           Справа№ 910/12807/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пономаренка  Є.Ю.
суддів:            Руденко  М.А. 
          Кропивної Л.В. 
 
при секретарі судового засідання Бовсуновській Ю.В.,
за участю представників:
від позивача - представник не прибув;
від відповідача - Кириленко О.В., адвокат, довіреність б/н від 09.10.2019,
розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрмонтаж» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.01.2020 у справі №910/12807/19 (суддя Спичак О.М., повний текст складено - 24.01.2020) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «БК МПК» до товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрмонтаж» про стягнення 576 202,49 грн.

ВСТАНОВИВ наступне.
Товариство з обмеженою відповідальністю «БК МПК» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрмонтаж» про  стягнення 400  000,00 грн. авансу, сплаченого за договором №01/01-19/СЦ від 07.03.2019, 9  096,50 грн. 3% річних від простроченої суми несвоєчасно повернутого авансу та 167  106, грн. пені за порушення строків виконання робіт, що загалом складає 576  202,49 грн.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач посилається на порушення відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором №01/01-19/СЦ від 07.03.2019 в частині строків та якості виконаних робіт, у зв`язку з чим просить стягнути заборгованість з повернення сплаченої суми авансу, пеню та 3% річних.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.01.2020 у справі №910/12807/19 позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрмонтаж» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «БК МПК» заборгованість з повернення авансу в сумі 130  593,67 грн., 3% річних в сумі 472,28 грн., пеню в сумі 164 815,03 грн., судовий збір в розмірі 4   438,22 грн. та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 7 445,79 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Так, суд виходив з доведеності факту порушення відповідачем зобов`язань за договором №01/01-19/СЦ від 07.03.2019 в частині повного та своєчасного виконання підрядних робіт. Тому, суд дійшов висновку про наявність підстав для застосування наслідків передбачених ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України, у зв`язку з відмовою позивача від договору. Разом з тим, враховуючи встановлені обставини виконання відповідачем робіт на суму 269  406,33 грн., суд стягнув з відповідача заборгованість з повернення авансу у сумі 130  593,67 грн. Крім того, у зв`язку з неправильно визначеним періодом нарахування пені, 3% річних та безпідставним здійсненням нарахування 3% річних виходячи з ціни договору згідно розрахунку позивача, за висновком суду, позов в цій частині підлягає частковому задоволенню з присудженням до стягнення з відповідача 164  815,03 грн. пені та 472,28 грн. 3% річних.
Не погодившись з прийнятим рішенням суду, відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.01.2020 в частині задоволених позовних вимог, а в решті судове рішення - залишити без змін.
За доводами апелянта, оскільки позивач (замовником) не надав підряднику затверджену проектну документацію та технічне завдання для виконання робіт, відповідач не міг продовжувати виконання робіт за договором, у зв`язку з чим змушений був їх зупинити. Відтак, за твердженнями скаржника, відповідач не може нести жодної відповідальності за прострочення виконання підрядних робіт, оскільки неможливість їх виконання була обумовлена простроченням кредитора (позивача). Однак, суд наведеного не врахував, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про порушення зобов`язання з вини відповідача та наявність підстав для стягнення з відповідача частини авансу, пені та 3% річних. Крім того, на переконання скаржника, суд не надав належної оцінки документам, які підтверджують обсяг виконаних відповідачем робіт за додатковою угодою №2 від 07.03.2019 до договору №01/03-19/СЦ від 07.03.2019 щодо улаштування системи вентиляції на об`єкті та виконання ним робіт на суму більшу, аніж сума сплаченого авансу. Також, суд залишив поза увагою подану відповідачем заяву свідка ОСОБА_1 .
Окрім того, разом з апеляційною скаргою відповідачем в якості доказу надано суду  акт приймання-передачі матеріалів від 19.04.2019.
Як зазначає скаржник, про існування наведеного акту представник відповідача дізнався лише після винесення рішення у справі, оскільки цей акт знаходився на зберіганні у іншого адвоката, який здійснював представництво інтересів відповідача на початку судового розгляду справи та не передав його разом з усіма іншими документами. 
Колегія суддів не приймає вказаний документ до розгляду, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Приписами ч. 3 ст. 269 ГПК України передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Зі змісту положень ч.ч. 3, 4 п. 9  Постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» №7 від 17.05.2011 вбачається, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про витребування господарським судом доказів.
Колегія суддів зазначає, що відповідачем не надано доказів неможливості подання акта приймання-передачі матеріалів від 19.04.2019 до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, а також доказів звернення з відповідним клопотанням до суду першої інстанції.
При цьому, наданий скаржником акт датований 19.04.2019, а відтак, у відповідача була об`єктивна можливість подати такий документ до закінчення підготовчого засідання в суді першої інстанції.
В свою чергу, посилання апелянта на те, що про існування наведеного акту представник відповідача дізнався лише після винесення рішення у справі, оскільки цей акт знаходився на зберіганні у іншого адвоката, не є об`єктивною причиною неподання такого документа у розумінні приписів ч. 3 ст. 269 ГПК України.
Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених  ст. 269 ГПК України  підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.
З огляду на викладене, поданий скаржником акт приймання-передачі матеріалів від 19.04.2019 не приймається судом.
Представник апелянта  - відповідача у справі в судовому засіданні підтримав вимоги за апеляційною скаргою.
Позивач     правом на участь свого представника у даному судовому засіданні не    скористався, проте від його представника на адресу суду надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку з виявленням у нього симптомів COVID-19, на підтвердження чого надано протокол випробувань №22115 від 15.06.2020, та відповідно перебуванням усієї родини представника на самоізоляції.
Дослідивши обставини, поданої заяви, колегією суддів відмовляється у її    задоволенні, оскільки позивачем    у справі є товариство, а не окремий його представник, в свою чергу,  Господарським процесуальним кодексом України  передбачена участь у судовому процесі через представника, що надає можливість направити в судове засідання іншу уповноважену належним чином на те особу.
Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, третіх осіб, чи клопотання цих осіб про відкладення розгляду справи,    а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Судом, враховано, що в силу вимог ч. 1  ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66    69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі «Смірнова проти України»).
Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що застосовуючи при розгляді справи ч. 1  ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).
Враховуючи те, що неявка представника позивача в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, вона    розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.    Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, між товариством з обмеженою відповідальністю «БК МПК» (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрмонтаж» (підрядник) 07.03.2019 було укладено договір №01/03-19/СЦ, за умовами п.1.1 якого, підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлені договором строки закінчені роботи, передбачені п.1.2 договору та оплатити їх. 
Згідно п. 1.2 договору підрядник виконує на об`єкті роботи, які детально визначені в додаткових угодах до договору, зокрема, найменування, склад і обсяги робіт, основні параметри, інші показники, що характеризують предмет договору. Об`єкт: ремонт головного корпусу Київської Трьохсвятительської семінарії УГКЦ по пров. Любомира Гузара, 20 в с.Княжичі, Броварського району   Київської області.
Відповідно до п.п. 2.1- 2.3 договору строки виконання робіт по договору погоджуються сторонами у відповідних додаткових угодах до договору. Датою початку робіт по договору є дата сплати авансу замовником. Датою закінчення робіт по договору є дата їх прийняття замовником. Виконання робіт може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника.
Договірна ціна робіт визначається на основі затверджених сторонами твердих кошторисів (відповідні додатки до додаткових угод щодо кожного етапу (виду) робіт), що є невід`ємною частиною цього договору (п. 3.1 договору).
Пунктами 3.4, 3.5 договору визначено, що розрахунки між сторонами відбуваються шляхом перерахування коштів на поточні рахунки. Замовник перераховує підряднику грошові кошти на виконання робіт відповідно до умов погоджених сторонами додатків до договору.
Передавання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом приймання-здачі фактично виконаних робіт по формі КБ-2в та довідки по формі КБ-3 або комерційній, які готуються підрядником та підписуються обома сторонами. Замовник зобов`язується прийняти роботи, виконані підрядником відповідно до цього договору в строк не пізніше 2 (двох) тижнів з дня отримання повідомлення підрядника про закінчення виконання робіт. У випадку мотивованої відмови замовника прийняти виконанні роботи сторонами складається акт з переліком претензій замовника, в якому визначаються терміни усунення недоліків у виконаних роботах (п.п. 4.1, 4.2, 4.3 договору).
Відповідно до п. 7.5 договору за порушення строків виконання робіт за цим договором підрядник сплачує замовнику за кожен день прострочення пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від ціни договору.
Пунктом 8.1 договору визначено, що роботи за цим договором виконуються з матеріалів та засобами підрядника, якщо інше не передбачено договором та/або додатками.
У додатковій угоді №1 від 07.03.2019 до договору сторони домовились, що крім робіт, передбачених п.1.2 договору, підрядник зобов`язується виконати комплекс робіт з улаштування гідроізоляції цоколя на об`єкті, а замовник зобов`язується прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, передбачених цією угодою та договором. Види та обсяги робіт, які виконуються за цією угодою, зазначаються в додатку №1, який є невід`ємною частиною цієї угоди та договору.
Згідно п. 2 додаткової угоди №1 від 07.03.2019 договірна ціна робіт, передбачених цією угодою, становить 426  588,48 грн., в тому числі, податок на додану вартість 71098,08 грн. є твердою та визначається на підставі затвердженого сторонами кошторису (договірна ціна). Замовник здійснює фінансування виконання робіт згідно рахунку-фактури та/або актів виконаних робіт.
Термін виконання робіт передбачених п. 1 цієї угоди становить 60 календарних днів. 
У додатковій угоді №2 від 07.03.2019 до договору сторони погодили, що крім робіт, передбачених п.1.2 договору, підрядник зобов`язується виконати комплекс робіт з улаштування систем ОВіК на об`єкті, а замовник зобов`язується прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, передбачених цією угодою та договором. Види та обсяги робіт, які виконуються за цією угодою, зазначаються в додатку №1, який є невід`ємною частиною цієї угоди та договору.
За умовами п. 2 додаткової угоди №2 від 07.03.2019 договірна ціна робіт, передбачених цією угодою, становить 1 632   834,45 грн., в тому числі, податок на додану вартість 272   139,08 грн. є твердою та визначається на підставі затвердженого сторонами кошторису (договірна ціна). Замовник здійснює фінансування виконання робіт згідно рахунку-фактури та/або актів виконаних робіт.
Термін виконання робіт передбачених п. 1 цієї угоди   становить   60 календарних днів. 
У додатковій угоді №3 від 07.03.2019 до договору сторони домовились, що крім робіт, передбачених п.1.2 договору, підрядник зобов`язується виконати комплекс робіт з улаштування електромереж на об`єкті, а замовник зобов`язується прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, передбачених цією угодою та договором. Види та обсяги робіт, які виконуються за цією угодою, зазначаються в додатку №1, який є невід`ємною частиною цієї угоди та договору.
За умовами п. 2 додаткової угоди №2 від 07.03.2019 договірна ціна робіт, передбачених цією угодою, становить 400 000 грн., в тому числі, податок на додану вартість 66   666,67 грн. є твердою та визначається на підставі затвердженого сторонами кошторису (договірна ціна). Замовник здійснює фінансування виконання робіт згідно рахунку-фактури та/або актів виконаних робіт.
Термін виконання робіт передбачених п. 1 цієї угоди становить 60 календарних днів.
Як зазначає позивач, на виконання умов договору №01/03-19/СЦ від 07.03.2019 ним було сплачено на рахунок відповідача аванс в сумі 400  000 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №3144 від 14.03.2019 та №3146 від 14.03.2019.
Однак, відповідач у строк визначений додатковими угодами №1 та №2, з моменту сплати авансу, обсяг робіт обумовлений договором не виконав.
Крім того, в ході виконання робіт щодо улаштування гідроізоляції цоколя об`єкта згідно додаткової угоди №1 від 07.03.2019 були виявлені суттєві недоліки у роботах, а саме замокання бетонних конструкцій на об`єкті у місцях проведення робіт відповідачем. За результатом виявлених дефектів було складено акт від 03.05.2019, від підписання якого представник відповідача відмовився.
Враховуючи порушення відповідачем термінів виконання робіт за договором та неусунення ним виявлених недоліків роботи, позивач звернувся до відповідача з листом №055-1 від 11.07.2019 про односторонню відмову від договору підряду у відповідності до ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України з вимогою протягом 5 календарних днів після отримання вказаного листа повернути аванс в сумі 400  000 грн.
Однак, незважаючи на багаторазові звернення позивача, відповідач вимог позивача не виконав, аванс не повернув.
Вказані обставини стали підставою для звернення з даним позовом до суду, в якому позивач окрім повернення авансу, просить також стягнути з відповідача пеню за порушення строків виконання робіт та 3% річних за несвоєчасне повернення суми авансу.
Судом першої інстанції позов задоволено частково.
Колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду,    з огляду на наступне.
Пунктом 1 ч. 2  ст. 11 Цивільного кодексу України  встановлено, що підставами виникнення прав та обов`язків, є, зокрема, договори та інші правочини.
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ст. 837    ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). 
Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 ЦК України).
Відповідно до ст. 887 ЦК України, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх.
Згідно ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до положень ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога про стягнення суми авансу у розмірі 400  000 грн., у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором   №01/03-19/СЦ від 07.03.2019 в частині переліку робіт, визначених додатковими угодами до договору, та стягнення 3% річних на підставі ст. 625 Цивільного кодексу України і пені за порушення строків виконання робіт.
Стосовно вимоги про стягнення заборгованості з повернення авансу, суд зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, у відповідності до умов договору №01/03-19/СЦ від 07.03.2019 позивачем було перераховано на рахунок відповідача грошові кошти на загальну суму 400  000 грн. в якості авансу, що підтверджується платіжними дорученнями №3144 від 14.03.2019 на суму 200  000 грн. (з призначенням платежу: оплата за комплекс робіт з улаштування систем ОВІК на об`єкті по ДУ №2 від 07.03.19) та №3146 від 14.03.2019 на суму 200  000 грн. (з призначенням платежу: оплата за компл. робіт з улаштування гідроізоляції цоколя на об`єкті по ДУ №1 від 07.03.19).
Позивач посилаючись на порушення відповідачем термінів виконання робіт за договором №01/03-19/СЦ від 07.03.2019, листом №055-1 від 11.07.2019 повідомив відповідача про односторонню відмову від договору підряду у відповідності до ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України з вимогою протягом 5 календарних днів після отримання вказаного листа повернути аванс в сумі 400 000 грн. 
На підтвердження направлення вказаного листа позивачем надано до матеріалів справи опис вкладення до листа та фіскальний чек.
Вказаний лист було вручено відповідачу 23.07.2019.
За умовами п. 2.2 договору №01/03-19/СЦ від 07.03.2019 датою початку робіт по договору є дата сплати авансу замовником.
Позивач здійснив оплату у сумі 400  000 грн. за виконання обсягу та переліку робіт обумовлених додатковими угодами №1 та №2 від 07.03.2019.
Згідно п. 3 наведених додаткових угод термін виконання робіт передбачених п. 1 угод становить 60 календарних днів.
Отже, обсяг та перелік робіт визначених додатковими угодами №1 та №2 від 07.03.2019, відповідач мав виконати у 60-денний строк з дня сплати авансу, а саме - до 13.05.2019.
Відповідно до п. 4.1 договору передавання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом приймання-здачі фактично виконаних робіт по формі КБ-2в та довідки по формі КБ-3 або комерційній, які готуються підрядником та підписуються обома сторонами.
Як встановлено судом першої інстанції, відповідачем супровідним листом від 09.04.2019 було передано позивачу на підписання акт приймання-передачі виконаних робіт від 08.04.2019 на суму 269  406,33 грн. Про отримання акту нарочно представником товариства з обмеженою відповідальністю «БК ПМК» вказує напис у верхньому лівому куті аркуша. 17.04.2019 вказаний акт повторно надавався замовнику за договором. Вказані обставини позивачем було підтверджено у відповіді на відзив.
У відповіді на відзив позивач вказав, що листом №009 від 16.04.2019 відмовився від підписання акта.  Крім того, позивач посилався на складений у відповідності до умов договору 03.05.2019 дефектний акт.
Пунктом 4.3 договору №01/03-19/СЦ від 07.03.2019 передбачено, що у випадку мотивованої відмови замовника прийняти виконані роботи сторонами складається акт з переліком претензій замовника, в якому вказуються терміни усунення недоліків у виконаних роботах.
Разом з тим, лист №009 від 16.04.2019, на який посилається позивач, за своїм змістом не свідчить про відмову замовника від прийняття виконаних робіт за актом від 08.04.2019. У листі зазначено лише, що підрядником взагалі не виконано роботи. При цьому, жодних заперечень стосовно переліку та обсягу робіт вказаних у акті, позивачем не наведено.
В свою чергу, як вірно вказав місцевий суд, складений дефектний акт на предмет фіксації фактів замокання бетонних конструкцій під сходами центральної вхідної групи будівлі Трьохсвятительської духовної семінарії УГКЦ в с. Княжичі Київської області, в місцях проведення робіт з гідроізоляції ТОВ «БК «Укрмонтаж», фактично свідчить про погодження замовника з обставинами виконання підрядником робіт, проте, з наявністю певних дефектів. Утім такий акт не є належним доказом своєчасного висловлення замовником мотивованої відмови від прийняття робіт у передбаченому договором порядку, у зв`язку з відсутністю у ньому термінів усунення недоліків та з огляду на недотримання строків його складення.
Враховуючи встановлені судом обставини щодо складення дефектного акта та відсутності обґрунтованої відмови позивача від підписання акта від 08.04.2019, вказаним тим самим спростовується позиція позивача щодо неналежного виконання відповідачем умов договору в частині робіт виконаних згідно акта приймання-передачі виконаних робіт від 08.04.2019.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо обґрунтованості обставин виконання товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрмонтаж» робіт за договором №01/03-19/СЦ від 07.03.2019 згідно акту від 08.04.2019.
Інших належних та допустимих доказів виконання робіт згідно умов додаткових угод №1 та №2 від 07.03.2019, у строки встановлені пунктом 3 угод, матеріали справи не містять.
Згідно ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Колегією суддів відхиляються твердження скаржника про те, що суд не надав належної оцінки документам, які підтверджують обсяг виконаних відповідачем робіт за додатковою угодою №2 від 07.03.2019 до договору №01/03-19/СЦ від 07.03.2019 щодо улаштування системи вентиляції на об`єкті та виконання ним робіт на суму більшу, аніж сума сплаченого авансу, оскільки як вірно вказав місцевий суд, відповідачем не доведено належними доказами обставин виконання робіт на більшу суму, ніж встановлено судом, зокрема, факту виготовлення воздуховодів на зазначену відповідачем суму.
Так само про факт виконання робіт з улаштування системи вентиляції на об`єкті не можуть свідчити покази свідка ОСОБА_1 , з огляду на те, що виконання робіт має бути підтверджено належними доказами - актом приймання-здачі фактично виконаних робіт по формі №КБ-2в, довідкою по формі №КБ-3, але аж ніяк не показами свідків. 
Крім того, апеляційним судом не приймаються доводи апелянта з посиланням на акт приймання-передачі від 19.04.2019, доданому до скарги, з підстав того, що скаржник не обґрунтував неможливість подання цього документа до суду першої інстанції.
У  статті 849 ЦК України, на яку позивач послався, обґрунтовуючи підстави позову, визначено права замовника під час виконання роботи. Так, згідно з частиною 1 цієї норми замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.
Відповідно до частини 2  статті 849 ЦК України  (яку визначено підставою позову) якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина 3  статті 849 ЦК України).
За змістом частини 4  статті 849 цього Кодексу  замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Отже, у  статті 849 ЦК України  передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: - підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); - очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); - відмова замовника від договору до закінчення робіт із виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).
Відповідно, правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі  статті 849 ЦК України  є різними.
Аналогічний правовий висновок наведено у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 16.03.2020 у справі №910/205/19.
Законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини 2  статті 849 ЦК України  у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може бути виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми (постанова Верховного Суду від 13.09.2019 у справі №911/1433/18).
Згідно з частиною 2  статті 22 ЦК України  збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Зазначена норма кореспондує положенням  статті 224 ГК України, відповідно до якої учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Таким чином, для правильного вирішення даного спору, необхідно з`ясувати обставини виникнення у замовника (позивача) права на відмову від договору підряду, яке відповідно до частини 2  статті 849 ЦК України  не є безумовним і пов`язано із діями підрядника (своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим), з урахуванням умов укладеного між сторонами договору підряду та, відповідно встановити наявність чи відсутність підстав для стягнення збитків.
Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 20.05.2020 у справі №909/240/19
Враховуючи встановлені судом обставини невиконання відповідачем повного обсягу підрядних робіт у строк визначений пунктом 3 додаткових угод до договору №01/03-19/СЦ від 07.03.2019, колегія суддів дійшла висновку, що позивач обґрунтовано скористався наданим йому правом відмовитися від договору підряду, що в свою чергу є підставою для відшкодування завданих позивачу збитків у відповідності до положень ч. 2 ст. 849 ЦК України.
Для вирішення питання про наявність підстав для відшкодування збитків необхідно встановити наявність у діях винної особи чотирьох елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки заподіювача шкоди, причинного зв`язку між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача і вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.
У даному випадку протиправна поведінка заподіювача шкоди та його вина випливають з того, що саме з вини товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрмонтаж» сталося прострочення виконання робіт за договором №01/03-19/СЦ від 07.03.2019.
В свою чергу, завдання збитків виражається у безпідставному зменшенні майна (грошових коштів) позивача в результаті порушення належного йому майнового права.
Як вже зазначалось, на виконання свого обов`язку зі сплати авансу   позивачем було перераховано на рахунок відповідача 400 000 грн.
При цьому, судом було встановлено обставини часткового виконання відповідачем робіт згідно акту приймання-передачі виконаних робіт від 08.04.2019 на суму 269 406,33 грн. та відсутність інших доказів виконання робіт за спірним договором.
Причинно-наслідковий зв`язок між завданими збитками та неправомірною поведінкою позивача полягає в тому, що невиконання відповідачем умов договору та непередання результату робіт в повному обсязі позивачу в обумовлений договором строк, фактично призвело до необґрунтованих витрат останнього на їх оплату.
Таким чином, беручи до уваги порушення відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором №01/03-19/СЦ від 07.03.2019, що виявилося у невиконанні ним повного обсягу робіт обумовленого договором у визначені договором строки, суд дійшов висновку про доведеність позивачем усього складу цивільного правопорушення, необхідного для стягнення збитків.
Разом з тим, з огляду на різницю між вартістю фактично виконаних робіт та сумою грошових коштів, яка була сплачена позивачем на виконання умов договору, за вірним висновком суду першої інстанції, позовні вимоги  товариства з обмеженою відповідальністю «БК ПМК» до товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрмонтаж» в частині стягнення заборгованості з повернення авансу підлягають частковому задоволенню, а саме на суму 130  593,67 грн.
Твердження апелянта про те, що прострочення виконання робіт сталося з вини позивача, оскільки той не надав технічне завдання та проектну документацію, колегією суддів відхиляються виходячи з наведеного нижче.
За умовами п. 1.1 договору №01/03-19/СЦ від 07.03.2019 підрядник зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлені договором строки закінчені роботи, передбачені п. 1.2 договору, а замовник зобов`язується прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх.
Згідно п. 1.3 договору всю необхідну документацію (у тому числі завдання на виконання робіт), яка необхідна для здійснення робіт передбачених в п. 1.1 договору, розробляється підрядником та надається на погодження замовнику.
Відтак, у відповідності до умов укладеного між сторонами договору, саме на відповідача як підрядника покладено обов`язок розробити та надати на погодження позивачу проектно-кошторисну документацію.
В свою чергу, виконання позивачем свого обов`язку щодо надання відповідачу технічної документації, передбаченого п. 5.2.1.1 договору, підтверджується змістом листа відповідача від 16.04.2019, в якому йдеться про отримання останнім такої документації, чим спростовуються твердження апелянта про протилежне.
Отже, викладене свідчить про недоведеність відповідачем обставин щодо прострочення виконання зобов`язань саме з вини позивача.
Стосовно позовної вимоги про стягнення пені, нарахованої за прострочення виконання робіт, колегія суддів зазначає наступне.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін) (ч. 1 ст. 530 ЦК України).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч. 1 ст. 612 ЦК України).
Частиною 1 ст. 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Відповідно до ч. 1 ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (ч. 3 ст. 549 ЦК України).
Пунктом 7.5 договору визначено, що за порушення строків виконання робіт за цим договором підрядник сплачує замовнику за кожен день прострочення пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від ціни договору.
Згідно наданого позивачем розрахунку, за порушення строків виконання робіт, ним нараховано відповідачу пеню в розмірі 167  106,00 грн.
Разом з тим, здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку суми пені суд першої інстанції встановив, що позивачем невірно визначено період нарахування пені.
Так, за вірним висновком суду, правомірним є нарахування пені з моменту виникнення прострочення строків виконання робіт - 14.05.2019 та до   моменту отримання відповідачем повідомлення про відмову від договору - 23.07.2019, у зв`язку з чим, обґрунтованим є стягнення з відповідача 164  815,03 грн.
З приводу заявленої позивачем вимоги про стягнення 3% річних у сумі 9 096,50 грн. за несвоєчасне повернення авансу за період з 28.07.2019 по 11.09.2019, то суд встановив, що позивачем безпідставно здійснено нарахування 3% річних виходячи з ціни договору, а також невірно визначено період нарахування, оскільки 5-денний строк на повернення грошових коштів, закінчився 29.07.2019 (враховуючи, що 28.07.2019 був вихідним днем), тому за перерахунком суду вимога в цій частині підлягає частковому задоволенню на суму 472,28 грн.
Крім того, з огляду на підтвердження позивачем належними доказами понесених ним витрат на професійну правничу допомогу, судом правомірно стягнуто з відповідача 7  445,79 грн., пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з частковим задоволенням позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «БК МПК» та стягненням з відповідача на користь позивача заборгованості з повернення авансу в сумі 130 593,67 грн., 3% річних в сумі 472,28 грн., пені в сумі 164 815,03 грн. та витрат на професійну правничу допомогу в сумі 7 445,79 грн., а наведені доводи за апеляційною скаргою підлягають залишенню без задоволення, у зв`язку з їх безпідставністю та необґрунтованістю.
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення місцевого господарського суду в оскаржуваній частині прийняте з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до  ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача (апелянта).
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281  - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Укрмонтаж» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 15.01.2020 у справі №910/12807/19 - без змін.
2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - відповідача у справі.
3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 15.01.2020 у справі №910/12807/19.
4.  Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
          Повний текст постанови  складено: 13.07.2020 року.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Пономаренко 

Судді                                                                                М.А. Руденко

                                                                                Л.В. Кропивна