Постанова
іменем України

23 вересня 2020 року
м. Київ
справа № 761/22911/17
провадження № 51-1372км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 березня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100100004341, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 квітня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком (Шевченківського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2016 року) і   ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 10 днів та на підставі ст. 75 КК звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_6 засуджено за те, що він, будучи засудженим до покарання у виді громадських робіт, ухилився від відбування цього покарання за таких обставин.
Так, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин.
13 грудня 2016 року, після набрання вищевказаним вироком законної сили, працівники Шевченківського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (далі – служба пробації), ознайомили ОСОБА_6 з порядком та умовами відбування громадських робіт і попередили про кримінальну відповідальність у разі ухилення від відбування покарання. Засуджений був направлений до Комунального підприємства по утриманню зелених насаджень Шевченківського району міста Києва для відбування призначеного покарання у виді громадських робіт. 
Також 10 березня 2017 року працівники служби пробації повторно попередили ОСОБА_6 про кримінальну відповідальність у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання, однак він, незважаючи на неодноразові виклики і попередження, до місця виконання суспільно корисної праці не з`явився, не маючи на те поважних причин.
Київський апеляційний суд ухвалою від 19 грудня 2018 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 10 грудня 2019 року задовольнив частково касаційну скаргу прокурора, скасував ухвалу Київського апеляційного суду від 19 грудня 2018 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Київський апеляційний суд ухвалою від 11 березня 2020 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги і узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 та юридичної кваліфікації його дій, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції усупереч ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) формально розглянув апеляційну скаргу прокурора та не спростував доводів сторони обвинувачення щодо відсутності підстав для застосування стосовно ОСОБА_6 ст. 75 КК. Крім того, вказує про залишення  апеляційним судом поза увагою допущене місцевим судом порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК, яке полягало у тому, що цей суд після виконання положень статей 71, 72 КК, звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання за попереднім та новим вироками, на підставі статей 75, 76 КК і призначив покарання, яке не є більшим від покарання за вироком у цьому провадженні та від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Також цей суд не врахував вказівок суду касаційної інстанції, наведених у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року, щодо неправильного застосування положень ст. 75 КК. Прокурор вважає, що допущені апеляційним судом порушення завадили ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення у цьому кримінальному провадженні. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор ОСОБА_5 , навівши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу прокурора та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений  ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечив проти задоволення касаційної скарги. 
 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених місцевим судом, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 389 КК, Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.
Доводи прокурора про невиконання апеляційним судом вказівок суду касаційної інстанції, що викладені у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року, є обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено приписами ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався; при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Недодержання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу, не дотримався наведених вимог закону.
Так, Касаційний кримінальний суд Верховного Суду постановою від 10 грудня 2019 року задовольнив частково касаційну скаргу прокурора та скасував ухвалу Київського апеляційного суду від 19 грудня 2018 року і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
У мотивувальній частині постанови Верховний Суд вказав, що суд апеляційної інстанції на спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, належним чином не мотивував у своєму рішенні, на підставі чого він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки ОСОБА_6 взагалі не відбув попереднього покарання, яке було враховано судом під час визначення остаточного покарання за сукупністю вироків. У зв`язку з цим суд допустив неправильне застосування положень ст. 75 КК.
За наслідками нового апеляційного розгляду Київський апеляційний суд ухвалою від 11 березня 2020 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 – без змін. 
Постановляючи рішення, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції під час призначення покарання ОСОБА_6 повністю дотримався вимог кримінального закону, врахував усі обставини, які впливають на його вид та розмір, у тому числі наявність у ОСОБА_6 непогашеної судимості, яка, на думку суду, не може бути безумовною підставою, що виключає можливість застосування до засудженого положень ст. 75 КК. Також вказав, що відповідно до ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 07 червня 2019 року задоволено подання Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській області та звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 квітня 2018 року.
Таким чином, суд апеляційної інстанції усупереч ст. 439 КПК не виконав вказівок, наведених у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року, які є обов`язковими для виконання.
Так, під час нового розгляду суд апеляційної інстанції не врахував вказівок щодо неправильного застосування положень ст. 75 КК, даних про особу засудженого та обставин вчинення ним злочину.
Висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, ураховуючи те, що його засуджено за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті – виправленню засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Крім того, посилання суду апеляційної інстанції в рішенні на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 07 червня 2019 року не спростовує висновків про те, що призначення засудженому покарання зі звільненням від його відбування не відповідає загальним засадам призначення покарання.
Що стосується доводів прокурора про допущення місцевим судом порушень вимог ч. 4 ст. 71 КК, які полягали в тому, що цей суд після виконання положень статей 71, 72 КК звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання за попереднім та новим вироками на підставі статей 75, 76 КК і призначив покарання, яке не є більшим від покарання за вироком у цьому провадженні, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, то вони є безпідставними.
Так, застосування ст. 75 КК не свідчить про порушення місцевим судом ч. 4 ст. 71 КК, оскільки суд, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі статей 71, 72 КК, застосував до засудженого більш суворий вид і розмір покарання, ніж те, що було призначено за попереднім вироком, а також визначив остаточне покарання у більшому розмірі ніж було призначене за ч. 2 ст. 389 КК.
Враховуючи наведене, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність – скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно усунути вказані недоліки, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, провести апеляційний розгляд відповідно до вимог КПК, за наслідками якого постановити законне й обґрунтоване судове рішення, з урахуванням того, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 березня 2020 рокущодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                       ОСОБА_3