ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

11 серпня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/730/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Білак С.В., Шальєвої В.А.,
за участю секретаря судового засідання Лащенко Р.В.
за участю представників: позивача: Луговий Б.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12.03.2020( суддя першої інстанції Сацький Р.В.) в адміністративній справі №280/730/20 за позовом   ОСОБА_1   до  Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,- 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ), в якому позивач просив  визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати позивачу грошової компенсації за невикористані дні відпустки як учаснику бойових дій за період з 30.04.2015 року по 27.06.2017року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 27.06.2017року, та зобов`язати нарахувати і виплатити зазначену грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки учасника бойових дій за період з 30.04.2015 року по 27.06.2017року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 27.06.2017року; стягнути з відповідача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з дня звільнення 23.05.2019року по день подання вказаної позовної заяви 03.02.2020року, у розмірі 359 401,92 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що станом на день прийняття наказу про виключення з списків особового складу відповідач не провів з ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, передбаченої Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту". 
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 12 березня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 )  про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково: визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 )  щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні відпустки як учаснику бойових дій за період з 30.04.2015року по 27.06.2017року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 27.06.2017року.Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 (польова пошта НОМЕР_2 ) нарахувати і виплатити грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки учасника бойових дій за період з 30.04.2015 року по 27.06.2017року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 27.06.2017року.В іншій частині позовних вимог відмовлено.
З апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції звернувся позивач, в якій зазначив, що суд відмовляючи у задоволені позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені посилається на те, що положення ст.117 КЗпП України не застосовуються до правовідносин щодо виконання судових рішень, що, на думку апелянта, є помилковим та необґрунтованим.  
Також з апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції звернувся відповідач, яка ухвалою від 11.08.2020 року повернута, у зв`язку з неусуненням недоліків.
Відповідно до вимог частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 перебував на військовій службі в військовій частині НОМЕР_3 (м. Запоріжжя) з 21.03.2015 року по 05.01.2017року. Наказом начальника військової частини НОМЕР_3 №3 від 05.01.2017 року ОСОБА_1 був виключений із списків особового складу частини у зв`язку з переведенням до військової частини НОМЕР_1 (м. Кривий Ріг, польова пошта НОМЕР_2 ), де проходив військову службу з 06.01.2017 року по 27.06.2017року, остання займана посада - командир відділення взводу управління 1 гаубичного самохідно-артилерійського дивізіону військової частини.
Відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог підпункту «ї» пункту 1 ч. 8 цієї ж статті, наказом №213 від 27.06.2017 року молодшого сержанта, командира відділення управління взводу управління гаубичного самохідно - артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи ОСОБА_1 , звільнено з військової служби у запас та виключено із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .  
Відповідно до посвідчення НОМЕР_4 від 30.04.2015 року ОСОБА_1 за час проходження військової служби отримав статус учасника бойових дій.
За час служби позивача додаткова відпустка в 2015-2017 роках як учаснику бойових дій не надавалась, грошова компенсація за невикористані дні вказаної відпуски не виплачувалась. 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що право на отримання спірних виплат не обмежується жодним строком, категорія осіб, якою у даному випадку є військовослужбовці (учасники бойових дій) та відповідно до яких відноситься і позивач, мали право на отримання додаткової відпустки тривалістю 14 календарних днів під час проходження служби. На час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону № 3551-XIIза період з 30.04.2015 року по 27.06.2017року. При цьому суд першої інстанції врахував правові позиції, викладені в рішенні від 16 травня 2019 року при розгляду зразкової справи № 620/4218/18, з якою погодилась Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21 серпня 2019 року. В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки учасника бойових дій, суд зазначив, що положення Закону №2011-XII не передбачають такого виду відповідальності адміністрації установи щодо виплати середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплат при звільненні, а також даний акт не містить  норми про права військовослужбовця щодо отримання такої компенсації.
Вирішуючи питання про обґрунтованість апеляційної скарги позивача, суд апеляційної інстанції виходить з такого. 
Згідно з частиною другою статті 117 КЗпП України, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Така позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 13 травня 2020 року в справі №  810/451/17.
Відповідно до положень статті 116 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Така позиція викладена у постанові від 13 травня 2020 року в справі №  810/451/17 Великою Палатою Верховного Суду.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності (Велика Палата Верховного Суду в постанові в справі №  810/451/17).
Вище зазначеними нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає відповідальність, передбачена статтею 117 КЗпП України.
Таким чином, виходячи із системного тлумачення положень статей 233, 116, 117 КЗпП України, враховуючи Рішення Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року в справі № 4-рп/2012, а також правові позиції Великої Палати Верховного Суду, наведені вище, можна дійти висновку, що з моменту звільнення у роботодавця виникає обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити працівникові всі суми, що йому належать. Якщо роботодавець не виконує цей обов`язок, він вчиняє триваюче правопорушення, відповідальність за яке визначена статтею 117 КЗпП України. Припиненням такого правопорушення є проведення фактичного розрахунку, тобто, реальне виконання цього обов`язку (виплата всіх сум, що належать звільненому працівникові).
В даній справі встановлено, що на момент звільнення з позивачем не було проведено остаточного розрахунку, позивач вважає, що роботодавець не виплатив йому грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 30 квітня 2015 року по 27 червня 2017 року, що і є предметом розгляду в цій справі.
Отже,  колегія суддів дійшла висновку, що фактичного розрахунку з позивачем та виплати всіх належних йому сум, як передумови застосування строку, визначеного частиною першої статті 233 КЗпП України, не відбулося.
Згідно із п.12 ст.12 Закону України № 2232-ХІІ від 25.03.1992р. «Про військовий обов`язок і військову службу» учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Статтею 4 Закону України «Про відпустки» передбачено такі види щорічних відпусток: основна відпустка (стаття 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу зі шкідливими та важкими умовами праці (стаття 7 цього Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (стаття 8 цього Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.
Відповідно до ст.16-2 вказаного Закону учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», особам, реабілітованим відповідно до Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років», із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка зі збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Згідно з п.8 ст.10-1 Закону України № 2011-ХІІ від 20.12.1991р. «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Абзацом третім п.14 ст.10-1 вказаного Закону передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до п.17 ст.10-1 наведеного Закону в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Згідно з п.19 ст.10-1 наведеного Закону надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
Отже, в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпустки.
При цьому Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
У разі невикористання додаткової соціальної відпустки протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Отже, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо.
Відповідно до п.3 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України № 260 від 07.06.2018р., у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Отже, у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої ст.16-2 Закону України «Про відпустки» та п.12 ч.1 ст.12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
При вирішенні наведеного спору колегія суддів враховує правову позицію, висловлену Верховним Судом по аналогічній категорії справ, зокрема, в постанові Великої Палати від 21.08.2019р. у справі № 620/4218/18, яка в силу приписів ч.5 ст.242 КАС України та ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковою під час вирішення аналогічного спору.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при звільненні з військової служби позивач мав право на отримання грошової компенсації за невикористану ним у 2015-2017 роках додаткову відпустку як учасник бойових дій, передбачену п.12 ч.1 ст.12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Стосовно вимог про зобов`язання відповідача здійснити виплату позивачу середнього заробітку за період затримки виплати належної позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій колегія суддів зазначає таке.
Підстави виникнення, проходження і припинення служби визначені не трудовим, а спеціальним законодавством, за приписами якого повинні розглядатися спори з участю публічних службовців. У разі відсутності відповідних положень у конституційному або адміністративному законодавстві суд може додатково застосувати трудове законодавство, якщо така можливість передбачена у спеціальному законі.
У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами ч.6 ст.7 КАС України суд застосовує закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).  
Оскільки нормами спеціальних законів, які стосуються проходження військової служби, не врегульовані питання строків при розрахунку, відповідальності за затримку розрахунку при звільненні, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вправі застосувати до спірних правовідносин положення КЗпП України.
Відповідно до ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Згідно зі ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.
Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Передбачений ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені ст.116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
На час звернення позивача до суду з позовом щодо виплати середнього заробітку передбаченого ст.117 КЗпП України, остаточний розрахунок по виплаті належних позивачу сум не відбувся, а тому відсутність такої  обставини, як  остаточний розрахунок, підстави для застосування до відповідача відповідальності, саме за період передбачений ст. 117 КЗпП України, на час розгляду цієї справи в суді відсутні.
Відповідно до п. 1 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом ч. 1  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст.  243,  250,    310,  315,    316,  321,328,329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12.03.2020  в адміністративній справі №280/730/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили відповідно до  ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови виготовлено 14.08.2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва