П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/4418/19-а                               Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Крапівницька Н. Л.  
                                                            Суддя-доповідач -  Полотнянко Ю.П.   
21 липня 2020 року                                                                                м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Полотнянка Ю.П. 
суддів:  Драчук Т. О.  Ватаманюка Р.В. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Паламарчук Ю. В.,
представника позивача: Панасюка І.І. 
розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Держпраці у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення, 
В С Т А Н О В И В :
в грудні 2019 року ФОП ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до управління Держпраці у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування постанови.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року позов задоволено: визнано протиправною та скасовано постанову про накладення штрафу уповноваженими особами управлінням Держпраці у Вінницькій області від 12 грудня 2019 року № ВН 1537/198/АВ/ТД-ФС на ФОП ОСОБА_1 .
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що 18.10.2019 інспекторами праці при проведенні інспекційного відвідування було проведено опитування людей, що працюють поряд з бутіками ФОП ОСОБА_1 та було встановлено два прізвища - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які у свою чергу надали пояснення стосовно періоду їх роботи у ФОП ОСОБА_1 без улкданих трудових договорів.
Також апелянт зазначає, що під час інспекційного відвідування було з`ясовано, що онучка ОСОБА_4 - ОСОБА_5 працювала в ФОП ОСОБА_1 , яка здійснює торгівлю в ТРК «ІНФОРМАЦІЯ_1» та ТЦ «ІНФОРМАЦІЯ_2».
Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Для участі у судовому засіданні 21.07.2020 з`явилась представник Управління Держпраці у Вінницькій області за довіреністю.
Однак, судом не допущено вказану особу в якості представника відповідача у суді з огляду на відсутність доказів наявності у особи повноважень на здійснення представництва відповідача у суді.
Так, у матеріалах справи відсутні, а представником не надані докази того, що вона має статус адвоката та здійснює представництво Управління Держпраці у Вінницькій області у суді як адвокат, або є особою, яка діє відповідно до статуту, положення чи іншого акта, на підставі якого вона здійснює представництво юридичної особи у порядку її самопредставництва.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як встановлено судом першої інстанції, на підставі наказу від 17.10.2019 №905-о, у період з 18.10.209 по 22.10.2019 інспекторами праці управління Держпраці у Вінницькій області проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з питань додержання законодавства про працю. 
За результатами відвідування складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ВН1537/198/АВ від 22.10.2018 року.
Так, у акті інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ВН1537/198/АВ від 22.10.2018 року зафіксовані наступні порушення законодавства про працю:
- ч.1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП - за адресою: АДРЕСА_1, ТРК ІНФОРМАЦІЯ_1 та ТЦ "ІНФОРМАЦІЯ_2" за місцем здійснення господарської діяльності, ФОП ОСОБА_1  були допущені до роботи до укладення трудового договору у письмовій формі наступні працівники; 1) ОСОБА_5 ; 2) ОСОБА_3 ; 3) ОСОБА_7 ; 4)  ОСОБА_2 ; 5) ОСОБА_8 ;
- ч. 3 ст. 24 КЗпП, ПКМУ №413, - за адресою: АДРЕСА_1, ТРК ІНФОРМАЦІЯ_1 та ТЦ "ІНФОРМАЦІЯ_2" за місцем здійснення господарської діяльності, ФОП ОСОБА_1 були допущені до роботи до повідомлення ДФС про прийнятих працівників на роботу;
- ч. 2 ст. 30 ЗУ №108, ст. 253 КЗпП - ФОП ОСОБА_1 не забезпечено достовірного обліку виконуваної працівниками роботи, шляхом відображення дійсно відпрацьованого усіма працівниками робочого часу у табелі обліку використання робочого часу та витрат на оплату праці;
- ст. 253 КЗпП - працівникам до укладення трудового договору не забезпечено право на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
Так, позивачем 24.10.2019 року направлено до управління Держпраці у Вінницькій області зауваження до акту інспекційного відвідування від 22.10.2019 року за №ВН 1537/198/АВ. У відповідності до яких, ФОП ОСОБА_1 надала пояснення та наголосила що під час здійснення інспекційного відвідування у період з 21 по 22 жовтня 2019 року зі всіма працівниками наймана праця яких використовується ФОП ОСОБА_1 , були укладені трудові договори.
Також 31.10.2019 року головним державним інспектором управлінням Держпраці у Вінницькій області Короленком В.О. був направлений припис про усунення виявлених порушень № ВН 1940/1572/АВ/П у якому зобов`язано ФОП ОСОБА_1 , усунути виявлені порушення до 08 грудня 2019 року.
12.12.2019 року управлінням Держпраці у Вінницькій області була винесена постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ВН1537/198/АВ/ТД-ФС у відповідності до якої було вирішено накласти на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі тридцяти мінімальних заробітних плат за 1 найманого працівника без належного оформлення, оскільки ФОП ОСОБА_1 використовувала найману працю п`яти працівників з 2014 по 2015 рік та у 2019 році з працівницею ОСОБА_5 . 
Позивач не погодилася із вказаною постановою та звернулася до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем прийнято доказування лише на основі пояснень громадянки ОСОБА_4 про допуск до роботи без укладення трудового договору працівника ОСОБА_5 . При цьому факт використання ФОП ОСОБА_9 найманої праці не встановлений, оскільки управління на підтвердження вказаних обставин не надало належних доказів, про режим роботи визначений для даного працівника, виконувану роботу за певною посадою, професією у конкретно визначений в акті інспекційного відвідування період. Окрім цього, у матеріалах адміністративної справи відсутні будь які скарги зазначені у акті осіб (працівників) до органу Держпраці щодо протиправних дій ФОП ОСОБА_1 .
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує викладене нижче.
Відповідно до ч. 1 ст. 259 КЗпП України, державний  нагляд  та  контроль  за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 11.02.2015 року № 96 (далі - Положення № 96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, зокрема з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення.
Процедуру проведення управліннями Держпраці перевірки стану додержання законодавства про працю, визначено Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон №877-V) та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 823 від 21 серпня 2019 (далі - Порядок № 823).
Державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом (ст.3 Закону № 877-V).
Відповідно до п. 2 Порядку № 823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Підставами для здійснення інспекційних відвідувань є, зокрема, повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин.
Так, у акті інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ВН1537/198/АВ від 22.10.2018 року зафіксовані наступні порушення законодавства про працю:
- ч.1 ст. 21, ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП - за адресою: АДРЕСА_1, ТРК ІНФОРМАЦІЯ_1 та ТЦ "ІНФОРМАЦІЯ_2" за місцем здійснення господарської діяльності, ФОП ОСОБА_1  були допущені до роботи до укладення трудового договору у письмовій формі наступні працівники; 1) ОСОБА_5 ; 2) ОСОБА_3 ; 3) ОСОБА_7 ; 4)  ОСОБА_2 ; 5) ОСОБА_8 ;
- ч. 3 ст. 24 КЗпП, ПКМУ №413, - за адресою: АДРЕСА_1, ТРК ІНФОРМАЦІЯ_1 та ТЦ "ІНФОРМАЦІЯ_2" за місцем здійснення господарської діяльності, ФОП ОСОБА_1 були допущені до роботи до повідомлення ДФС про прийнятих працівників на роботу;
- ч. 2 ст. 30 ЗУ №108, ст. 253 КЗпП - ФОП ОСОБА_1 не забезпечено достовірного обліку виконуваної працівниками роботи, шляхом відображення дійсно відпрацьованого усіма працівниками робочого часу у табелі обліку використання робочого часу та витрат на оплату праці;
- ст. 253 КЗпП - працівникам до укладення трудового договору не забезпечено право на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
За приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Згідно з частиною 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
За змістом статті 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України. При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).
З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
Цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.
Згідно із частиною 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 628 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Таким чином, основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Як обгрунтовано зазначено судом першої інстанції, відповідач не наділений повноваженнями тлумачити характер правовідносин між сторонами за цивільно-правовими договорами, отже висновок посадових осіб Держпраці про відсутність цивільно-правових відносин між суб`єктом господарювання і третіми особами, що непідтверджений належними та допустимими доказами, не може бути підставою для висновку про допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору.
Враховуючи зазначені норми законодавства та аналізуючи акт інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , яка використовує найману працю встановлено, що відповідачем прийнято доказування лише на основі пояснень громадянки ОСОБА_4 про допуск до роботи без укладення трудового договору працівника ОСОБА_5 . 
Доводи апелянта про те, що 18.10.2019 інспекторами праці при проведенні інспекційного відвідування було проведено опитування людей, що працюють поряд з бутіками ФОП ОСОБА_1 та було встановлено два прізвища - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які у свою чергу надали пояснення стосовно періоду їх роботи у ФОП ОСОБА_1 без укладених договорів, колегія суддів відхиляє, оскільки факт використання ФОП ОСОБА_1 найманої праці не встановлений, так як управління на підтвердження вказаних обставин не надало належних доказів, про режим роботи визначений для даного працівника, виконувану роботу за певною посадою, професією у конкретно визначений в акті інспекційного відвідування період. Окрім цього, у матеріалах адміністративної справи відсутні будь які скарги зазначені у акті осіб (працівників) до органу Держпраці щодо протиправних дій ФОП ОСОБА_1 .
Крім того, як правильно встановлено судом першої інстанції, в матеріалах справи відсутні пояснення фізичних осіб за цивільно-правовими угодами щодо умов їх праці, графіку роботи, правомірність укладених з ними угод, бажання (небажання) укладення трудового договору.
Зокрема, як зазначено позивачем у поданих 24.10.2019 зауваженнях на акт інспекційного відвідування від 22.10.2019 року за №ВН 1537/198/АВ, під час здійснення інспекційного відвідування у період з 21 по 22 жовтня 2019 року зі всіма працівниками наймана праця яких використовується ФОП ОСОБА_1 , були укладені трудові договори.
Колегія суддів зазначає, що відібрані відповідачем  до перевірки пояснення від громадян і датовані від 18.10.2019, а саме,  ОСОБА_4 , ОСОБА_10 , ОСОБА_2 були  за межами строку наданої для проведення перевірки і не за місцем проведення інспекційного відвідування, що заначено у наказі № 905-о від 17.10.2019 року, а саме  здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за місцем її діяльності за адресою:, АДРЕСА_1, ТРК  ІНФОРМАЦІЯ_1  та АДРЕСА_2, ТЦ «ІНФОРМАЦІЯ_2», а тому не можуть бути прийняті судом як належний та допустимий доказ.
Отже, ці пояснення отримані з порушенням процедури проведення перевірки (інспекційного відвідування).
Стосовно доводів апелянта про те, що під час інспекційного відвідування було з`ясовано, що онучка ОСОБА_4 - ОСОБА_5 працювала в ФОП ОСОБА_1 , яка здійснює торгівлю в ТРК «ІНФОРМАЦІЯ_1» та ТЦ «ІНФОРМАЦІЯ_2», то слід зазначити, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_5 існували трудові відносини та факт продажу товару, відпуску товару, знаходження на місці здійснення підприємницької діяльності в присутності покупців, будь-які розрахунки з покупцем, а відтак висновки відповідача щодо порушення шляхом не укладення трудового договору є безпідставним.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що у апеляційній скарзі відповідач зазначив, що на день інспекційного відвідування орендовані ФОП ОСОБА_1 бутіки №4 та №9 в ТЦ «ІНФОРМАЦІЯ_2» здані в суборенду іншим суб`єктам господарювання - ФОП ОСОБА_11 та ФОП ОСОБА_12 , що також свідчить про відсутність використання позивачем найманої праці без укладених трудових договорів.
Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст.77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).
Слід зауважити, що істотною умовою встановленого відповідачем порушення є факт допущення працівників до роботи без відповідного юридичного оформлення.
Водночас, в даному випадку відповідачем не доведено, що позивачем допущено громадян до виконання робіт в період з 2014 по 2019 роки без укладання трудового договору та без повідомлення ДФС про прийняття працівника на роботу.
Таким чином, за результатом апеляційного розгляду колегія суддів вважає, що дії відповідача, як суб`єкта владних повноважень у спірних правовідносинах, що виникли між сторнами не відповідають критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України, а відтак, погоджується в позицією суду першої інстанції про обгрунтованність позовних вимог позивача про скасування постанови Управління Держпраці у Вінницькій області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 12.12.2019 №ВН 1537/198/АВ/ТД-ФС.
В свою чергу, доводи апеляційної скарги, наведені на спростування висновків суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування чи нових, переконливих доводів, які б були безпідставно залишені без розгляду судом першої інстанції.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Враховуючи викладене, колегіїю суддів не встановлено підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Управління Держпраці у Вінницькій області залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі  27 липня 2020 року.

Головуючий	 	 	Полотнянко Ю.П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Драчук Т. О.    Ватаманюк Р.В.