ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 року
м. Київ

Справа № 908/859/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Краснова Є.В.. Могила С.К.
розглянувши у письмовому провадженні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 09.06.2020 (колегія суддів у складі: головуючий Березкіна О.В., Антонік С.Г., Іванов О.Г.) та на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.01.2020 (колегія суддів у складі: головуючий Дроздова С.С., Науменко А.О., Колодій Н.А.)
за позовом Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни
до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго"
про визнання незаконним та скасування рішення,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог
1.1. Звернувшись у суд з даним позовом, Фізична особа-підприємець Борисенко Вікторія Володимирівна (далі - позивач) просила визнати незаконним та скасувати рішення комісії Кам`янсько-Дніпровського РЕМ Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (далі-відповідач) з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 26.02.2019 № 00001311 (далі-Акт), яке оформлено протоколом засідання комісії від 21.03.2019 (далі-Рішення).
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач здійснив розрахунок вартості недоврахованої електроенергії з порушенням вимог законодавства, у зв`язку з чим Рішення є незаконним та підлягає скасуванню.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Запорізької області від 16.01.2020, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 09.06.2020, в позові відмовлено.
2.2. Свої висновки суди мотивували тим, що позивачем не спростовано факт порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке відображено в Акті, тому Рішення є законним та обґрунтованим, що виключає підстави для його скасування.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та позиція інших учасників справи
3.1. У касаційній скарзі позивач просить скасувати вище вказані судові рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити.
3.2. В обґрунтування касаційної скарги позивач посилався на те, що оскаржувані судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права. Заявник касаційної скарги вказує, що висновки судів попередніх інстанцій не узгоджуються з висновками Верховного Суду, які викладені у постановах від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 11.09.2018 у справі № 923/639/17, від 23.04.2019 у справі № 906/600/18, від 31.07.2018 у справі № 911/1143/16, від 27.02.2020 у справі № 904/528/19, від 12.09.2019 у справі № 918/664/18, а також Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.
При цьому позивач вказує, що Юсько В.С. не був уповноважений на представництво інтересів позивача та підписання Акта, у зв`язку з чим Акт складений з порушенням вимог пункту 4.5 Методики і він не міг бути покладений в основу Рішення; факт втручання позивача у роботу приладів обліку не підтверджений відповідною експертизою; перевірка відповідачем проводилась за відсутності представників Держспоживстандарту, що є порушенням вимог пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122; суди не звернули уваги на те, що Рішення ґрунтується на припущенні про вплив на прилад обліку не встановленим способом.
3.3. У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити без змін вказані судові рішення, посилаючись на те, що судами у відповідності до норм матеріального та процесуального права надано належну правову оцінку поданим сторонами доказам, а доводи, викладені у касаційній скарзі, їх не спростовують.
4. Мотивувальна частина
4.1. Суди встановили, що між сторонами виникли права та обов`язки, які врегульовані договором про постачання електричної енергії № 510 від 17.04.2008.
4.2. Відповідно до розділу 2 договору позивач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та оплачувати відповідачу вартість електричної енергії згідно з умовами додатків 4 та 5.
4.3. Згідно з розділом 4 договору позивач сплачує відповідачу вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика) у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
4.4. Суди встановили, що місцем установки розрахункового обліку позивача є приміщення крамниці " Будматеріали ", яке знаходиться за адресою: с.В.Білозірка, вул.Чекістів, 1Б (далі-крамниця).
4.5. 26.02.2019 службовими особами відповідача була проведена перевірка крамниці позивача, у присутності робітника споживача - ОСОБА_1 (далі-працівник), за результатами якої було виявлено пристрій для зупинки лічильника, що було продемонстровано працівнику.
4.6. За результатами перевірки складено Акт, яким встановлено, що позивач при користуванні електричною енергією порушив пункти 5.5.5.2, 2.3.4, 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії. Дії позивача призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме: використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію. При підключенні навантаження, електроенергія не враховувалась. Акт був підписаний трьома представниками відповідача та двома свідками, внаслідок відсутності позивача та відмови від його підписання працівником.
4.7. 21.03.2019 відповідачем на підставі Акта було прийнято Рішення про виконання позивачу розрахунку недоврахованої електроенергії по Акту згідно підпункту 3 пункту 2.1, пункт 2.4, 2 Методики, зі змінами, за період з 27.02.2016 по 26.02.2019, час роботи 16 годин на добу, на суму 200090,23 грн. Рішення було прийнято в присутності позивача, але він відмовився його підписати.
4.8. Позивач не погоджується з прийнятим відповідачем Рішенням, що й є причиною виникнення спору, який є предметом розгляду у цій справі.
4.9. Відповідно до частин 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) у редакції, яка підлягає застосуванню при розгляді касаційної скарги, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
4.10. Переглянувши судові рішення у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи, враховуючи визначені ГПК України межі такого перегляду, суд касаційної інстанції виходить із наступного.
4.11. Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку (ч.1). До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (ч.2). Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання (ч.3).
4.12. Згідно частини першої статті 237 наведеного Кодексу підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.
4.13. Пунктом 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі-Правила) у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
4.14. Відповідно до пункту 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.
4.15. Згідно пункту 8.2.6 Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
4.16. Згідно підпункту 3 пункту 2.1 Методики, яка була чинною на момент спірного періоду нарахування позивачу вартості недоврахованої електроенергії, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, та в разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).
4.17. Частиною п`ятою пункту 2.5 Методики визначено, що якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, «Д пор» визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.
4.18. Згідно з п. 4.5 Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень.
Таким чином, акт про порушення у сфері енергопостачання оформлюється із обов`язковим залученням повноважного представника споживача, якому надано право, крім участі в процесі перевірки, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб енергопостачальної організації.
Подібний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, відступати від якого колегія суддів правових підстав не вбачає.
4.19. Суди встановили, що зазначений в Акті ОСОБА_1 є робітником позивача, який як його представник від підпису відмовився.
Проте із встановлених судами обставин справи не вбачається, що ОСОБА_1 є працівником/представником позивача та жодних доказів на підтвердження даної обставини судами не наведено.
Відтак висновки судів попередніх інстанцій про те, що вказана особа є представником позивача, яка від підписання Акту відмовилася, є передчасними та не ґрунтується на досліджених доказах.
4.20. Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, визначено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.
Проте, як вбачається із встановлених судами обставин справи, при встановленні факту втручання позивача в роботу приладу обліку, що призвели до заниження показань, у спірних правовідносинах представники Держспоживстандарту взагалі не залучалися.
Подібна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 06.06.2018 у справі №906/896/17.
Відповідно до пункту 3.1 Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.
Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.
Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 31.07.2018 у справі № 911/1143/16, від 11.09.2018 у справі № 923/639/17 та від 23.04.2019 у справі № 906/600/18, від 12.09.2019 у справі № 918/664/18, відступати від яких колегія суддів правових підстав не вбачає.
Відповідно до статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (ч.1). Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (ч.2). Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч.5).
Зазначеним вимогам закону оскаржувані судові рішення не відповідають.
4.21. Суди попередніх інстанцій вирішуючи спір по суті, наведених вимог законодавства та правових позицій Верховного Суду не врахували; не встановили чи є ОСОБА_1 уповноваженим представником позивача; не дослідили коли відповідач проводив у позивача в крамниці останню технічну перевірку, або допуск електроустановки споживача в експлуатацію; не з`ясували чи залучалися відповідачем представники Держспоживстандарту під час проведення перевірки, за результатами якої був складений Акт.
4.22. Європейський суд з прав людини, досліджуючи питання права на справедливий суд крізь призму повноти судового рішення, зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), від 27 вересня 2001 року № 49684/99). Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.
4.23. Водночас ухвалені судами першої та апеляційної інстанцій судові рішення у цій справі зазначеним вимогам не відповідають, оскільки судами залишились не дослідженими правомірність нарахування відповідачем вартості недоврахованої електроенергії за період, який відображений у Рішенні, у контексті вимог пунктів 2.4, 2.5 Методики.
4.24. Таким чином за наявності допущених судами порушень вказаних вимог законодавства, виходячи із того, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду та додатково перевіряти докази, судові рішення у справі підлягають скасуванню, а справу належить передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
4.25. Під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід дослідити наявні у справі докази, всебічно, повно й об`єктивно встановити обставини справи та вирішити спір відповідно до вимог чинного законодавства.
Керуючись статтями 301, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України,

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни задовольнити частково.
Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 09.06.2020 та рішення Господарського суду Запорізької області від 16.01.2020 у справі №908/859/19, скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                Г.М. Мачульський
Судді                                                                                          Є.В. Краснов
                                                                                          С.К. Могил