ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"31" серпня 2020 р.                                                                  Справа № 921/530/19

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
Головуючого (судді-доповідача)                                        Якімець Г.Г.,
Суддів:                                                                      Бойко С.М.,                                                                                                                        Матущак О.І.,
за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників сторін:
від позивача (скаржника) – Гасай М.Б.
від відповідача (скаржника) – Ловчук М.В.

розглянувши апеляційні скарги:
-          Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз», вих.№14/173/1 від 17 лютого 2020 року;
-          Акціонерного товариства «Укртрансгаз», №1001ВИХ-20-2246 від 12 травня 2020 року
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 20 січня 2020 року (підписане 30.01.2020 року), суддя Чопко Ю.О.
у справі №921/530/19
за позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ
до відповідача Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз», м. Тернопіль
про стягнення 112 166 435,75 грн.

в с т а н о в и в :
15 серпня 2019 року Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» про стягнення 112 166 435,75 грн., з яких: 105  723  575,85 грн. – заборгованості з оплати добових небалансів за період з березня по червень 2019 року, 509  770,03 грн. – 3% річних та 5  933  089,87 грн. – пені.
Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 20 січня 2020 року у справі №921/530/19 позов задоволено; клопотання відповідача про зменшення розміру пені задоволено; присуджено до стягнення з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» 105 723 575,85 грн. – заборгованості, 509 770,03 грн. – 3% річних та 593  308 грн. – пені.
Рішення суду мотивоване тим, що за результатами співставлення остаточних алокацій відборів відповідачем природного газу з газотранспортної системи за березень, квітень, травень, червень 2019 року виявлено наявність у останнього небалансів як різниці між вказаними алокаціями, на підставі чого здійснено розрахунок остаточних обсягів добового небалансу за кожну газову добу звітного місяця та визначено його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць. Судом встановлено, що вказані добові небаланси виникали внаслідок безпідставного відбору відповідачем з газотранспортної системи у відповідні періоди природного газу для покриття його власних виробничо-технічних витрат та підтверджуються відповідними актами приймання передачі газу. При цьому, відомості про попередні та остаточні прогнози відборів/споживання природного газу споживачами, що не вимірюються цілодобово, і відбори/споживання природного газу споживачами, що вимірюються щодобово (протягом доби), а також відомості про фактичний місячний відбір/споживання природного газу окремо кожному споживачу, відбір/споживання якого не вимірюються цілодобово, так/або щодо яких було змінено режим нарахування відбору/споживання природного газу встановлені місцевим господарським судом на підставі наданих суду електронних доказів – копій електронних документі Форми 2 і Форми 3. Також суд дійшов висновку про підставність та обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача 3% річних та пені, однак, врахувавши клопотання відповідача та положення ч.1 ст.233 ГК України, ч.3 ст.551 ЦК України, визначивши винятковість спірного випадку, суд зменшив пеню на 90% (до 593 308 грн.).
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Акціонерне товариство «Укртрансгаз» та Приватне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» звернулися до Західного апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами.
Акціонерне товариство «Укртрансгаз» в апеляційній скарзі просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 20 січня 2020 року у справі №921/530/19 в частині відмови у стягненні 5 334781,87 грн. – пені та прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі. Зокрема, зазначає, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про те, що спірний випадок є винятковим, а наведені відповідачем у клопотанні обставини не є тими обставинами, які могли б слугувати підставами для зменшення розміру пені на 90%. На думку скаржника нарахована останнім пеня не є надмірно великою, у зв`язку з чим, підстави для зменшення останньої в суду були відсутні. На думку скаржника рішення місцевого господарського суду про зменшення пені на 90% прийнято судом без урахування інтересів обох сторін, поряд з тим, судом не враховано, що відповідачем не вживались будь-які заходи щодо виконання зобов`язання. Одночасно апелянт наголошує, що перебуває у скрутному фінансовому становищі, за результатами діяльності за 2019 рік АТ «Укртрансгаз» не отримало прибутку та зазнало збитків, а невиконання боржниками, в тому числі і відповідачем обов`язків за договорами призводить до великих збитків, що не було враховано судом першої інстанції при вирішенні питання про зменшення пені.
Приватне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» в апеляційній скарзі просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 20 січня 2020 року у справі №921/530/19, а також скасувати ухвали Господарського суду Тернопільської області від 17 жовтня 2019 року про відмову в задоволенні клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача – Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та від 25 листопада 2019 року про відмову в задоволенні клопотання про призначення комплексної судово-економічної експертизи. Зокрема, зазначає, що позивачем визначено вартість щодобових небалансів в односторонньому порядку, без належного документального підтвердження основної складової розміру такої вартості, а саме: вартості отриманих послуг балансування за березень-червень 2019 року. Також вказує, що позивач всупереч п.13 глави 6 Розділу XIV Кодексу ГТС не повідомляв відповідача про застосований метод розрахунку маржинальної ціни та в матеріалах справи відсутній обґрунтований розрахунок ціни природного газу з врахуванням вимог Кодексу ГТС. Апелянт наголошує, що маржинальна ціна продажу природного газу, зазначена позивачем в актах врегулювання щодобових небалансів, не відповідає маржинальній ціні продажу природного газу, яка розміщена на офіційному веб-сайті АТ «Укртрансгаз», при цьому позивачем не підтверджено придбання природного газу, не долучено до матеріалів справи акти приймання-передачі природного газу для надання послуг балансування та необґрунтовано ціну природного газу. Крім того, вважає неправомірною відмову місцевого господарського суду у задоволенні клопотань про призначення експертизи та залучення НКРЕ КП третьою особою.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 20 січня 2020 року у справі №921/530/19 в частині зменшення пені на 90%, а саме: відмови у стягненні 5 334781,87 грн. – пені та прийняти нове рішення, яким позов задоволити в повному обсязі. Проти вимог апеляційної скарги відповідача заперечував.
Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 20 січня 2020 року у справі №921/530/19 в повному обсязі та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову. Проти вимог апеляційної скарги позивача заперечував.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційних скарг та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, а апеляційна скарга позивача – залишенню без задоволення, виходячи з наступного:
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 19 вересня 2018 року між Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз», що здійснює діяльність на підставі ліцензії НКРЕ на транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ трубопроводами (в тексті договору – оператор) та Приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» (в тексті договору – замовник), керуючись Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2493 (в тексті договору – Кодекс ГТС), уклали договір №1807000408 транспортування природного газу, відповідно до умов якого, а саме: п.2.1, оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.
Згідно з п.2.3 Договору послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: -послуга замовленої потужності в точках виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); -послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); -послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).
Обсяг послуг, що надаються за цим Договором (крім послуг балансування), визначається підписанням Додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або Додатка 2 (транспортування) (п.2.4 Договору).
Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (п.2.5 Договору).
Відповідно до п.2.6 Договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.
Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених Договором, протягом погоджених термінів (п.2.7 Договору).
Згідно з п.2.8 Договору Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього Договору. При цьому, Додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
Судом встановлено та з матеріалів справи вбачається, що додатки за №№1, 2 та 3 до договору сторонами не укладено.
У п.3.1 Договору сторони погодили, що оператор зобов`язаний, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості; розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг балансування, Типовий договір транспортування природного газу і Кодекс; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених кодексом; виконувати інші обов`язки та користуватися правами, передбаченими Кодексом та чинним законодавством України.
Оператор має право, серед іншого, стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором (п.3.2 Договору).
Щодо обов`язків замовника, то такі сторонами погоджено у п.4.1 Договору, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; здійснювати своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування; здійснити у термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця.
Замовник має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям (п.4.2 Договору).
Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору (п.5.1 Договору).
Окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи /прямим споживачем /газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (п.5.4 Договору).
На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі – ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі – ЗВТ) (п.5.5 Договору).
У п.п.7.1-7.3 Договору сторонами погоджено, що вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua. Тарифи, передбачені пунктом 7.1, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами Договору.
Відповідно до п.9.1 Договору сторони дійшли згоди, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продажу природного газу замовника в обсягах добового небалансу.
У разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а останній купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу. У разі виникнення у замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю у замовника, а останній продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу (п.9.2 Договору).
Розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді (п.9.6 Договору).
Згідно з п.11.4 Договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
Судом встановлено, що позивач за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за березень, квітень, травень, червень 2019 року виявив наявність у відповідача небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме:
- за березень 2019 виявлено остаточні обсяги добових небалансів в розмірі 4 116,54079 тис.куб.м. на загальну суму 35 107 783,46 грн;
- за квітень 2019 в розмірі 4 068,09018 тис.куб.м. на загальну суму 31 232 990,61 грн;
- за травень 2019 в розмірі 3 606,4660 тис.куб.м. на загальну суму 29 654 108,97 грн;
- за червень 2019 в розмірі 1 135,79998 тис.куб.м. на загальну суму 9 728 692,81 грн.
На підтвердження наявності у відповідача небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, позивачем надані односторонні акти та коригуючі акти врегулювання щодобових небалансів, а також довідки позивача про добові небаланси відповідача за березень, квітень, травень, червень 2019 року, акти приймання-передачі природного газу, оформлені між сторонами за березень, квітень, травень, червень 2019 року, реєстри файлів завантаження до Інформаційної платформи.
Крім цього, у матеріалах справи містяться рахунки №03-2019-1807000408 від 31.03.2019 на суму 35  128  200,21 грн.; №04-2019-1807000408 від 30.04.2019 на суму 31 232 990,61 грн; №05-2019-1807000408 від 31.05.2019 на суму 29 654 108,97 грн; №06-2019-1807000408 від 30.06.2019 на суму 9 728 692,81 грн.
У зв`язку з неоплатою вказаних рахунків, Акціонерне товариство «Укртрансгаз» у серпні 2019 року звернулось до суду з цим позовом про стягнення з Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» 112 166 435,75 грн., з яких: 105 723 575,85 грн. – заборгованості з оплати добових небалансів за період з березня по червень 2019 року, 509 770,03 грн. – 3% річних та 5 933 089,87 грн. – пені. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань з оплати за добові небаланси за період з березня по червень 2019 року.

Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496, а також Законом України «Про ринок природного газу», Цивільним та Господарським кодексами України.
Пунктами 7, 45 ч.1 ст.1 ЗУ «Про ринок природного газу» визначено, що газотранспортна система – технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.
Транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором (ч.ч.1, 2 ст.32 ЗУ «Про ринок природного газу»).
Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30.09.2015. Кодекс також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.
Згідно з п.2 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором установки LNG / оператором газосховища / газовидобувним підприємством /оператором газорозподільної системи / прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року №2497.
Відповідно до п.1 глави 1 Розділу VIII Кодексу одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.
Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування.
Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватися лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.
В силу положень п.5 глави 1 розділу І Кодексу договір транспортування – договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
У договорі №1807000408 транспортування природного газу від 19 вересня 2018 року сторони визначили, що обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням Додатка №1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або Додатка №2 (розподіл потужності з обмеженнями). Отже, сторони, укладаючи Договір, обумовили між собою необхідність документального підтвердження надання усіх послуг за Договором (у разі їх надання).
Як встановлено судом вище, додатки №№1, 2, 3 до Договору сторонами не укладались, що свідчить про неузгодженість сторонами, на момент укладення Договору, переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Pmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів Акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (№, дата), як це передбачено Додатками до типового договору.
Перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника, визначається окремим додатком 3 до договору, який є невід`ємною частиною договору. Поряд з тим, у Додатку 3 до Договору сторони мали передбачити і максимальну витрату (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов.
Проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що додані до позовної заяви односторонні акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць не містять відомостей про джерела внесення в них інформації. Так само як і коригуючі акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць – такі акти не містять пояснень чому відбулися коригування, тим самим – ставлять під сумнів достовірність інформації, зазначеної в основних актах (аналогічна правова позиція про відсутність у позивача права складати односторонні коригуючі акти про надані послуги викладена у постановах Верховного Суду у справах №927/276/18 від 04.12.2018 року, № 924/447/18 від 10.04.2019 року, №920/344/18 від 12.06.2019 року, №922/1382/18 від 09.10.2019 року.).
Слід зазначити, що позивачем не надано документів, які б свідчили про придбання та про використання щодоби для потреб балансування природного газу, шляхом купівлі короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуги балансування.
Положеннями частин 1, 2, 3 статті 180 ГК України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Укладаючи договір транспортування природного газу сторони узгодили, що предметом відповідного договору є: послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).
Вказані послуги надаються оператором на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.
Пунктом 1 глави 2 розділу ХІІ Кодексу газотранспортної системи в редакції від 28.04.2017 встановлено, що алокація обсягів природного газу по точці входу до газотранспортної системи здійснюється оператором газотранспортної системи з урахуванням підтверджених номінацій по цій точці. Враховуючи наведене, з 28.04.2017 обов`язок здійснення алокації по точках виходу з газотранспортної системи було покладено на Акціонерне товариство «Укртрансгаз».
Відсутність Додатку 3 вказує на неузгодженість сторонами при підписанні договору №1807000408 транспортування природного газу від 19 вересня 2018 року переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Pmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів Акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (№, дата), як це передбачено Додатками до типового договору.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає позовні вимоги недоведеними належними доказами. В межах судового спору, пов`язаного з вартістю послуг балансування, позивач має обов`язок довести суду належними та допустимими доказами обставини надання/ненадання ним відповідачу таких послуг, обставини обсягу та вартості газу, який він просить суд стягнути з відповідача.
При цьому, посилання позивача на функціонування інформаційної платформи та беззаперечність інформації, наданої з її ресурсів судом апеляційної інстанції оцінюються критично, з огляду на наступне:
На офіційному веб-сайті Регулятора НКРЕКП в розділі «Акти перевірок у нафтогазовому комплексі за 2019 рік» міститься інформація щодо проведення перевірки АТ "Укртрансгаз" результати якої оформлені актом № 161 від 19.04.2019 (зазначена інформація є публічною). В акті встановлено, що "особистий кабінет Оператора ГРМ в інформаційній платформі не містить вкладку "Створити номінацію", що не дає можливості оператору ГРМ подати номінацію у разі закупівлі природного газу для власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у власника природного газу у віртуальній торговій точці, що не відповідає вимогам абзацу першого пункту 2 глави 3 розділу IV Кодексу ГTC, а саме: інформаційна платформа має бути доступною всім суб`єктам ринку природного газу та операторам торгових платформ у межах їх прав, визначених цим Кодексом, для забезпечення ними дій, пов`язаних із укладанням угод за короткостроковими стандартизованими продуктами, замовленням, наданням та супроводженням послуг транспортування природного газу, у тому числі для подання номінацій/реномінацій, перевірки величин грошових внесків (фінансової гарантії), а також інших дій, передбачених цим Кодексом". У зв`язку із зазначеним, НКРЕКП прийнято постанову №664 від 26.04.2019 "Про здійснення заходів державного регулювання до AT "Укртрансгаз" відповідно до положень якої AT «Укртрансгаз» мало до 20.05.2019 привести свої дії у відповідність до вимог Кодексу ГТС.
Наведені обставини свідчать про те, що Інформаційна платформа Оператора ГТС на якій учасники ринку мали б вчиняти щодобові балансуючі дії в період до 20.05.2019 не виконувала своїх функцій належним чином по відношенню до Оператора ГРМ. Тому в Оператора ГТС в цей період не було передбаченого законодавством інструменту для вчинення щодобових балансуючих дій по відношенню до Оператора ГРМ.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що позивачем не виконано вимог Кодексу ГТС, які регулюють вчинення балансуючих дій. Так, пункт 3 Глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС містить імперативну норму, що оператор газотранспортної системи вчиняє балансуючі дії, шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування, однак, матеріали справи не містять доказів, які свідчать про купівлю короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.
Згідно з ст.35 Закону України «Про ринок природного газу» правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками. Такі правила мають відображати реальні потреби газотранспортної системи з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора газотранспортної системи. Такі правила мають бути засновані на ринкових принципах та мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками. Розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов`язаних із здійсненням балансування. При визначенні розміру плати за небаланси замовників не допускається перехресне субсидіювання між замовниками, у тому числі шляхом збільшення вартості приєднання нових об`єктів замовників до газотранспортної системи. Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.
Відповідно до п.3 глави 1 розділу V Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи для забезпечення надійної та безпечної експлуатації газотранспортної системи, зокрема, здійснює заходи фізичного балансування.
У розділі XIII Кодексу ГТС (Фізичне балансування) визначено, що замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.
Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.
Якщо існує загроза цілісності газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи вживає таких заходів: 1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами; 2) регулювання обсягу надходження газу в газотранспортну систему (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом; 3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в газотранспортній системі; 4) регулювання обсягу природного газу, який зберігається у газосховищах, які знаходяться в управлінні оператора газотранспортної системи.
Оператор газотранспортної системи має право зарезервувати частину діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи.
Особливі умови, які стосуються використання оператором газотранспортної системи зарезервованої діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховищ, визначаються договором зберігання природного газу.
Технічна угода, що укладається між оператором газосховища та оператором газотранспортної системи, визначає засади управління оператором газотранспортної системи оперативним балансовим рахунком та обсяг природного газу, який може бути взаємно обмінений між вказаними операторами з метою вирівнювання різниць між обсягами, визначеними в номінаціях, і обсягами, фактично направленими до/з газотранспортної системи, а також засади вирівнювання сальдо оперативного балансового рахунку.
Замовник послуг транспортування не відповідає за небаланс, якщо це спричинено діями оператора газотранспортної системи (п.9 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).
Оператор газотранспортної системи зобов`язаний здійснювати балансування в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб, виходячи із обґрунтованих та реальних витрат, забезпечуючи замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування. АТ "Укртрансгаз" не надано суду доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи.
Таким чином, у зв`язку з тим, що законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи шляхом вчинення Оператором ГТС (позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а докази вчинення відповідних дій зі сторони позивача не надані, суд дійшов висновку, що надання таких послуг позивачем не доведено.
Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).
Враховуючи все наведене вище, позивачем не доведено належними та допустимими доказами існування у відповідача заборгованості в сумі 105 723 575,85 грн. з оплати добових небалансів за період з березня по червень 2019 року, а відтак, недоведеними є також і похідні вимоги про стягнення з відповідача 3% річних та пені. З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.
У зв`язку з наведеним вище висновком, колегія суддів не бере до уваги посилання відповідача на неправомірність постановлених судом першої інстанції ухвал про відмову в задоволенні клопотань відповідача, оскільки вказане не впливає на висновок апеляційного суду про відмову в позові по суті спору.

Щодо апеляційної скарги позивача в частині оскарження рішення суду першої інстанції щодо зменшення розміру пені на 90%, колегія суддів зазначає наступне:
Частиною 1 ст.233 ГК України встановлено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Згідно з ч.3 ст.551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Правовий аналіз наведених вище норм свідчить про те, що вони не є імперативними та застосовуються за визначених умов та на розсуд суду.
При цьому, ні у зазначеній нормі, ні в чинному законодавстві України не міститься переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності.
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
При цьому, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки (штрафу, пені) є правом суду, за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки (штрафу, пені).
Оцінивши подані відповідачем докази, суд першої інстанції, дійшов висновку про винятковість цього випадку та зменшив пеню на 90%. Такий висновок місцевого господарського суду відповідає матеріалам справи та поданим відповідачем доказам.
Поряд з цим, у зв`язку з тим, що апеляційний суд, за результатами розгляду апеляційної скарги відповідача, дійшов висновку про недоведеність позивачем позовних вимог в цілому, рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню в повному обсязі.
Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Статтею 277 ГПК України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги АТ «Укртрансгаз», задоволення апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз», скасування рішення місцевого господарського суду в цій справі та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.
У зв`язку з наведеним, враховуючи положення ст.129 ГПК України, з позивача на користь відповідача слід стягнути 1  008  525 грн. – у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.129, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» задоволити.
Рішення Господарського суду Тернопільської області від 20 січня 2020 року у справі №921/530/19 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Стягнути з Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський Узвіз, 9/1; код ЄДРПОУ – 30019801) на користь Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Тернопільгаз» (46006, м. Тернопіль, вул. Чернівецька, 54; код ЄДРПОУ – 03353503) 1  008  525 грн. – у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
На виконання постанови місцевому господарському суду видати наказ.
Матеріали справи №921/530/19 повернути до Господарського суду Тернопільської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 08 вересня 2020 року

Головуючий (суддя-доповідач)                                                  Якімець Г.Г.
          
Суддя                                                                                           Бойко С.М.

Суддя                                                                                          Матущак О.І.