КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

____________________________________
Справа  №752/10878/19
Апеляційне провадження
 № 22-ц/824/7298/2020                                                                                                                                                                
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
8 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Київського апеляційного суду у складі:             
                                    судді-доповідача                Рейнарт І.М. 
                                    суддів                                  Кирилюк Г.М., Семенюк Т.А.
                                    при секретарі                      Коліснику В.С.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві  цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Романюк Марини Валеріївни на рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 30 вересня 2019 року (суддя Мазур Ю.Ю.) у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта» про захист прав споживача, 
встановила:
 
у травні 2019р. позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача компенсації у розмірі 14 000грн, штрафу у сумі 3 992грн 20коп. та моральної шкоди у розмірі 10 000грн.
Мотивуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що 1 грудня 2018 року він звернувся до відділення № 5 ТОВ «Нова Пошта» у м. Києві для відправлення ОСОБА_2 акустичної системи до відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта» у м. Маріуполь, сабвуфер був оглянутий співробітником ТОВ «Нова Пошта» ОСОБА_3 , упакований в картон та дерев`яне обрешетування, та зроблено напис «хрупкое». Також на вимогу співробітників ТОВ «Нова Пошта» він сплатив 389грн.
3 грудня 2018 року близько 14 год. 00 хв. йому зателефонував одержувач відправлення та повідомив, що він забрав акустичну систему та протестував її за межами відділення, однак вона йому не підходить, оскільки не працює динамік, на що він сказав одержувачу, щоб останній відправив саббуфер у м. Київ. 
Позивач зазначав, що відправлення за експрес-накладною № 59000383317871 від 5 грудня 2018 року повернулось до відділення № 5 м. Києва, а 7 грудня 2018 року прийшовши до відділення, він звернув увагу на те, що акустична система була упакована в пінопласт, хоча відправлялась в картоні та дерев`яному обрешетуванні, були зірвані болти та не працював динамік, про що він зазначив у претензії від 7 грудня 2018 року та акті приймання-передачі.
Позивач стверджував, що відповідачем порушені вимоги п. 4.1.2. Публічного договору про надання послуг з організації перевезення відправлень ТОВ «Нова пошта», п.п. 13.1.3, 14.8. Умов надання послуг, ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», а 10 січня 2019 року ТОВ «Нова Пошта» надано формальну відповідь на його претензію та безпідставно відмовлено у відшкодуванні збитків.
Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 30 вересня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
У поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Романюк М.В. 

просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Представник позивача посилається на доводи, викладені у позовній заяві, а також невідповідність висновків суду обставинам справи, оскільки була змінена упаковка відправлення з дерев`яного обрешетування на пінопласт, що спростовує твердження відповідача про відсутність доступу третіх осіб до відправлення.
Також представник позивача стверджує, що при відправленні акустична система оглядалася та тестувалася при співробітнику ТОВ «Нова Пошта», так як вантаж був застрахований відправником, що виключає несправність акустичної система.
Крім того, представник позивача зазначає, що у порушення публічного договору та Умов надання послуг, відправлення оглядалося одержувачем за межами відділення ТОВ «Нова Пошта» у м. Маріуполі.
У поданому відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Нова Пошта» просить залишити рішення суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вважаючи, що суд постановив законне і обґрунтоване судове рішення, надав належну оцінку всім доказам, а доводи позивача є безпідставними та недоведеними. В частині відшкодування позивачу моральної школи відповідач зазначає, що дані позовні вимоги необґрунтовані. 
Відповідач зазначив, що на замовлення позивача відправлення було упаковано працівником ТОВ «Нова Пошта» та доставлено за адресою, зазначеною позивачем, де одержувач оглянув його у приміщенні відділення у присутності представників перевізника та відмовився від прийняття без зазначення причин відмови. Також одержувач відмовився від складання акту-передачі та інших документів, однак зауважень щодо цілісності упаковки також не висловив.
Відповідач вважав, що вказані обставини та доставка вантажу до відправника у неушкодженій упаковці підтверджує відсутність вини перевізника у пошкодженні вантажу.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ОСОБА_1 - адвоката Романюк М.В., яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення представника ТОВ «Нова Пошта» - Коваля Б.В., який просив залишити рішення суду без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено і матеріалами справи підтверджено, що згідно експрес-накладної № 59998071956134 від 1 грудня 2018р. ОСОБА_1 відправив ОСОБА_2 вантаж, вагою 41,86кг - товари для дому, з оголошеною вартістю 14 000грн, з доставкою з післяоплатою - грошовий переказ 14 000, скориставшись послугами ТОВ «Нова Пошта» та сплативши 389грн (с.с.7).
Позивачем була замовлена послуга «Пакування» і вантаж був запакований працівником ТОВ «Нова Пошта».
Згідно копії акту приймання-передачі від 7 грудня 2018р., складеного позивачем та представником відповідача ОСОБА_3 , дане відправлення повернулося позивачу відповідно до експрес-накладної № 59000383317872 у зв`язку із відмовою від відправлення, в іншій упаковці - пінопластовий бокс. В акті приймання-передачі зазначено, що зовнішня упаковка ціла, додаткової упаковки всередині не має, місце пошкодження вантажу та упаковки не збігаються, стан вмісту відправлення: музичний інструмент відправлявся в обрешетуванні, а приїхав у пінопластовому боксі. Також додатково зазначено, що є підозра, що товар був підмінений, при огляді музичний інструмент виявився непрацездатним (с.с.9).
7 грудня 2018р. позивач звернувся до відповідача з претензією про відшкодування вартості відправлення у розмірі 14 000грн та штрафу, посилаючись на те, що на корпусі колонки були сліди відкриття, динамік в колонці замінений на інший. Під час розмови з одержувачем відправлення йому стало зрозуміло, що саббуфер оглядався поза межами приміщення ТОВ «Нова Пошта» у м. Маріуполі. Крім того, колонка відправлялася в дерев`яному корпусі, а повернулася в корпусі з пінопласту (с.с.8).

Листом вих. № 292 від 10 січня 2019р. начальник відділу компенсацій ТОВ «Нова Пошта» Т.Тютюнник повідомив позивачу про відмову у задоволенні його претензії, оскільки проведеною перевіркою було встановлено відсутність будь-якого доступу третіх осіб до відправленого вантажу та протиправних дій з боку співробітників ТОВ «Нова Пошта» (с.с.10).
16 січня 2019р. позивач повторно звернувся до відповідача з листом-претензією та просив виплатити йому компенсацію у розмірі 14 000грн та штраф - 3 992грн 20коп. (с.с.11-14).
На лист-претензію позивача 8 лютого 2019р. начальником відділу компенсацій ТОВ «Нова Пошта» Т.Тютюнник була надана відповідь за вих. № 1494 від 8 лютого 2019 року про відсутність правових підстав для задоволення його претензійних вимог у зв`язку із відсутністю порушень з боку працівників товариства, оскільки повторною перевіркою не виявлено порушень одержувачем процедури огляду вантажу, так як він оглядався в присутності співробітників компанії та за межі приміщення відділення не виносився (с.с.15).
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що під час приймання відправлення працівником відповідача не оглядалося, пошкодження відправлення було виявлено одержувачем під час огляду за межами відділення, позивач не спростував факт цілісності, як внутрішньої, так і зовнішньої упаковки, а відтак вина відповідача у пошкодженні товару відсутня.  В частині відмови у стягненні моральної шкоди суд першої інстанції виходив з недоведеності даних позовних вимог.
Проте, повністю погодитися з таким висновком суду першої не можна з таких підстав.
Відповідно до ст. 909 ЦК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами). Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору перевезення вантажу.
Згідно зі ст. 924 ЦК України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти стались внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.
 Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
Зазначена норма закону передбачає принцип винності перевізника за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти. При цьому обов`язок доведення своєї невинуватості лежить саме на перевізнику.
Частиною 4 статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що за наявності у роботі (послузі) істотних недоліків споживач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Пунктом 4.1.2. Публічного договору про надання послуг з організації перевезення відправлень ТОВ «Нова пошта», який розміщений на сайті www.novaposhta.ua (далі Публічний договір), передбачено, що експедитор зобов`язаний забезпечити збереження відправлення з моменту його прийняття для надання послуг до моменту його видачі одержувачу за умови дотримання замовником положень договору та Умов надання послуг.
Згідно пункту 7.2.13 Публічного договору: експедитор не зобов`язаний здійснювати перевірку вмісту відправлення та відповідності упаковки особливостям відправлення, 

вимогам чинного законодавства та державним стандартам.
Відповідно до пункту 7.2.7 Публічного договору експедитор не несе відповідальності за цілісність, збереженість (сохранність) відправлення або його нестачу у випадках, якщо відправлення передається одержувачу або відправнику у цілій/ неушкодженій упаковці, а також, якщо виявлені пошкодження упаковки не збігаються з пошкодженнями відправлення.
Згідно п.7.2.9. Публічного договору відповідальність експедитора за збереження відправлення припиняється з моменту його видачі одержувачу та після підписання останнім експрес-накладної. Акт приймання-передачі (у якому фіксуються пошкодження відправлення, нестача тощо), складений після передачі відправлення одержувачу, вважається недійсним.
Пунктом 7.2.2. Публічного договору визначено, що у разі повної втрати або пошкодження відправлення з вини експедитора, останній повертає замовнику суму, що дорівнює оголошеній вартості відправлення (але не більше, ніж фактичну вартість відправлення), та провізну плату, сплачену замовником згідно з відповідною експрес-накладною. 
Отже, саме відповідач повинен надати суду докази у підтвердження відсутності його вини у пошкодженні товару, зокрема, доставку відправлення до відділення одержувача у цілій, непошкодженій упаковці або видачу його одержувачу.
Відповідачем суду не було надано доказів видачі одержувачу відправлення, даний факт заперечувався відповідачем, а позивач не надав суду доказів своїх тверджень про те, що одержувач відправлення оглядав його за межами відділення.
Судом першої інстанції у рішенні зазначено, що одержувач отримав відправлення та виявив його несправність після огляду за межами відділення. Однак, судом не зазначені докази, на підставі яких він прийшов до таких висновків, а матеріали справи їх не містять.
Згідно ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, тому колегія суддів вважає не доведеним факт видачі відправлення одержувачу та огляд його за межами відділення.
Разом з цим, відповідачем на підтвердження відсутності його вини у пошкодженні відправлення не надано жодного доказу.
Твердження відповідача про те, що відправлення було доставлено до відділення одержувача у неушкодженій упаковці не підтверджені доказами, а посилання представника відповідача на те, що вказана обставина підтверджується відсутністю складання відповідного акту одержувачем, є припущенням, на якому не може ґрунтуватися доказування. Також необхідно враховувати, що одержувач не є зацікавленою стороною у даних правовідносинах, так як не несе матеріальної відповідальності за товар.
Крім того, колегія суддів враховує, що відповідачем не складено будь-якого документу у підтвердження того, що відправлення оглядалося одержувачем та останній відмовився його отримувати, і саме ця обставина стала підставою для перепакування відправлення.
Виходячи з того, що відповідачем визнається, що у відділенні одержувача відправлення було упаковано в іншу упаковку, відповідач зобов`язаний був надати докази у підтвердження того, що вказані дії були необхідними і не були необхідними у зв`язку із пошкодженням первісної упаковки.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що відповідачем не надано доказів у підтвердження відсутності своєї вини у пошкодженні відправлення, доказування не може ґрунтуватися на припущеннях, а відтак відповідач повинен відшкодувати позивачу вартість відправлення, яка була визначена позивачем при оформленні експрес-накладної і проти чого не заперечував відповідач. 
Визначаючи розмір компенсації, колегія суддів враховує, що відповідно до п. 6.1., 6.2. Умов надання послуг, оголошена вартість - це вартість відправлення, заявлена 

відправником в експрес-накладній. Оголошена вартість повинна дорівнювати реальній (ринковій) вартості відправлення. 
Ні у відзиві на позовну заяву, ні у відзиві на апеляційну скаргу відповідач не висловлював заперечень проти визначеної позивачем вартості відправлення, а відтак суд першої інстанції не мав правових підстав для висновку, що позивачем не доведена вартість відправлення.
За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. 
Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. 
Частинами першою, другою статті 551 ЦК України визначено, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Згідно п. 7.2.4. Публічного договору у разі виплати експедитором у досудовому порядку за результатами розгляду претензії відшкодування, що сплачується у зв`язку з втратою або пошкодженням відправлення на користь замовника - фізичної особи, експедитор додатково сплачує замовнику штраф в розмірі 24,23% від суми відшкодування. 
Таким чином, публічним договором, до якого приєднався позивач, передбачена виплата штрафу у разі виплати компенсації за пошкодження відправлення у позасудовому порядку, тому правових підстав для стягнення з відповідача штрафу не має.
Згідно п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі під час укладення, зміни, виконання та припинення договорів щодо отримання (придбання, замовлення тощо) продукції, а також при використанні продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої внаслідок недоліків продукції (дефекту в продукції), відповідно до закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про захист прав споживачів» при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.
Статтею 23 ЦК України визначено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач не зазначив у чому полягає завдана йому моральна шкода, якими доказами підтверджується її заподіяння та з чого він виходив, визначаючи розмір моральної шкоди.
Також позивачем не було надано суду доказів заподіяння йому моральної шкоди діями відповідача.
Згідно із принципом змагальності сторін (ст.2 ЦПК України) необхідним є доведення обставин, які покладені в основу  обґрунтування відповідних вимог про відшкодування моральної шкоди.
Оскільки позивачем не надано доказів у підтвердження завдання йому моральної шкоди діями відповідача, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення 
                                                                                       
вказаних позовних вимог.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають наданим сторонами доказам, судом неправильно застосовані норми матеріального права, тому рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Згідно ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Позивач, як споживач послуг перевезення, був звільнений від сплати судового збору як за подачу позовної заяви, так і за подачу апеляційної скарги, позовні вимоги та апеляційна скарга підлягають частковому задоволенню, тому з відповідача у прибуток держави підлягає стягненню судовий збір, як за подачу позовної заяви у розмірі 768,40грн, так і за подачу апеляційної скарги 1 152грн 60коп., а всього 1 921рн.
Керуючись статтями 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів
 
постановила:
 
апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Романюк Марини Валеріївни задовольнити.
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 30 вересня 2019 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта», яке знаходиться у м. Києві, вул. Столичне шосе, 103, корпус 1, поверх 9, код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 31316718, на користь ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , який зареєстрований у АДРЕСА_1 грн. 
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Нова Пошта», яке знаходиться у м. Києві, вул. Столичне шосе, 103, корпус 1, поверх 9, код в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 31316718, у прибуток держави (розрахунковий рахунок UA548999980313101206080026010, отримувач коштів УК у Солом.р-ні/Соломян.р-н, ЄДРПОУ 38050812, код банку отримувача 899998, код класифікації доходів бюджету 22030101), судовий збір у сумі 1 921рн.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
            Повний текст постанови складено 11 вересня 2020 року.

Суддя-доповідач                                                 І.М. Рейнарт

Судді                                                                    Г.М. Кирилюк

                                                                                                     Т.А. Семенюк