Номер провадження: 22-ц/813/3932/20 
Номер справи місцевого суду: 522/19912/18
Головуючий у першій інстанції Шкамерда К.С.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.06.2020 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Таварткіладзе О.М., 
суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О., 
за участю секретаря судового засідання: Томашевської К.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Орловського Олега Володимировича на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 вересня 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Добробут ЛТД», третя особа: Публічне акціонерне товариство «МТБ Банк» (Відкрите акціонерне товариство «МТБ») про визнання зобов`язання виконаним належним чином, 

                                ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2018 року представник  ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Добробут ЛТД», третя особа: Публічне акціонерне товариство «МТБ Банк» (Відкрите акціонерне товариство «МТБ») про визнання зобов`язання ОСОБА_1  за договором №Г1/Д-92 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомого майна від 18.09.2007 року та договором купівлі-продажу облігацій ТОВ «Добробут ЛТД» №Б-493/03;103-П від 18.09.2007 року такими, що виконані належним чином, мотивуючи це тим, що між нею та ТОВ «Добробут ЛТД» були укладені договір №Г1/Д-92 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомого майна від 18.09.2007 року та договір купівлі-продажу облігацій ТОВ «Добробут ЛТД» №Б-493/03;103-П від 18.09.2007 року.  ОСОБА_1 стверджує, що вона виконала усі свої зобов`язання за вказаними договорами шляхом перерахунку визначеної суми (вартості облігації) на передбачений договором банківський рахунок у встановлені договором строки, що підтверджується копією квитанції №135-1304U/1 від 30.10.2007 року, копією Наказу ВАТ «МТБ» (Зберігача за Договором) про зарахування цінних паперів №1 від 21.12.2007 року та копією Розпорядження ВАТ «МТБ» про зарахування (переказ, списання) цінних паперів №1 від 19.03.2010 року, а ТОВ «Добробут ЛТД» в свою чергу не визнається факт виконання нею зобов`язань за вказаними договорами під формальним приводом - відсутністю копії наказу про переказ цінних паперів з рахунку у цінних паперах Пайовика на рахунок у цінних паперах ТОВ «Добробут ЛТД» з відміткою Зберігача про прийняття переказу до виконання, у зв`язку з чим позивачка вимушена звернутись до суду по захист своїх порушених прав.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 19 вересня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 адвокат Орловський Олег Володимирович подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 вересня 2019 року скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.
Будучи належним чином повідомленими про дату час і місце розгляду справи на 02.06.2020 року о 14-00 г. (позивач в особі свого представника адвоката Орловського О.В. 10.01.2020 року; відповідач - ТОВ «Добробут ЛТД» в особі представника адвоката Чукітової В.В. 22.11.2019 року; третя особа ПАТ «МТБ Банк» - 05.12.2019 року) сторони та третя особа в судове засідання не з`явилися.
Від позивача ОСОБА_1 та її представника адвоката Орловського О.В. заяв про відкладення розгляду справи не надійшло.
Від третьої особи ПАТ «МТБ Банк» надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника ПАТ «МТБ Банк».
Від представника відповідача адвоката Чукітової В.В. надійшла заява, в якій вона просила проводити судове засідання 02.06.2020 року о 14-00 г. в режимі відеоконференції.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.05.2020 року заяву адвоката Чукітової В.В. залишено без розгляду у зв`язку з недоданням нею до заяви документів, що підтверджують її повноваження представництва ТОВ «Добробут ЛТД» в Одеському апеляційному суді при розгляді даної цивільної справи.
В іншій заяві адвокат Чукітова В.В. просила відкласти судове засідання призначене на 02.06.2020 року на 14-00 г. у зв`язку з введенням на території України карантину через COVID-19.
Іншої мотивації у заяві не наведено, в тому числі мотивів за яких особиста присутність представника відповідача в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги дійсно є необхідною чи обов`язковою з огляду на те, що всі пояснення щодо незгоди з вимогами позивача,  відповідачем були викладені під час розгляду справи в суді першої інстанції та у разі необхідності надання додаткових пояснень, представник відповідача мала достатній час і не була позбавлена реальної можливості надати їх в письмовому вигляді на протязі строку перебування справи в провадженні судді.
Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19: 1, на всій території України установлено карантин.
Рада суддів України рекомендувала у період карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами (Лист Ради суддів України від 16.03.2020 року, адресований Верховному Суду, Вищому антикорупційному суду, місцевим та апеляційним судам).
Пунктами 1, 5 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду від 16.03.2020 року, зі змінами внесеними згідно із розпорядженнями Голови Одеського апеляційного суду за №3 від 02.04.2020 року та за №4 від 08.04.2020 року «Про тимчасові заходи з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену короновірусом COVID-19» передбачено, що тимчасово, на час установлення на території України карантину, зупиняється розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судового процесу та припинено їх пропуск до залів судових засідань на час вжитих заходів.
Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
Вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними. 
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за відсутності належним чином повідомлених сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.
Рішення суду першої інстанції зазначеним вимогам відповідає.
Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:
- між  ОСОБА_1 та ТОВ «Добробут ЛТД» укладено Договір № Г1/Д-92 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомого майна від 18.09.2007 року та Договір купівлі-продажу облігацій ТОВ «Добробут ЛТД» № Б-493/03;103-П від 18.09.2007 року;
- згідно з договором № Г1/Д-92 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомого майна від 18.09.2007р. зазначений договір є договором міни майнових прав на цінні папери (облігацію). Розділ 2 договору №Г1/Д-92 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомого майна від 18.09.2007 року визначає, що пай це безумовне майнове право на Новозбудоване майно (після здавання Об`єкту будівництва в експлуатацію), що після державної реєстрації (за ініціативою Пайовика) стає правом власності Пайовика на Новозбудоване майно як на нерухомість. Об`єктом будівництва є Багатоповерховий жилий комплекс із вбудованими приміщеннями для обслуговування й підземним паркінгом за адресою: АДРЕСА_1 . Новозбудоване майно - квартира з будівельним номером 169, розрахунковою площею 106,38 кв. м., що розташована на 20 поверсі жилого будинку АДРЕСА_2 Багатоповерхового жилого комплексу із вбудованими приміщеннями для обслуговування й підземним паркінгом за адресою: АДРЕСА_1 . Право власності Пайовика на майно виникає в порядку встановленим цивільним законодавством України. До виникнення права власності пайовика на новозбудоване майно як на нерухомість Пайовик не має права розпоряджатися Новозбудованим майном як нерухомістю;
- згідно з п. 3.1. договору №Г1/Д-92 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомого майна від 18.09.2007 року ТОВ «Добробут ЛТД» зобов`язалось передати у власність Пайовика Пай, а Пайовик зобов`язався прийняти Пай та передати в обмін на Пай ТОВ «Добробут ЛТД» Облігацію у власність;
- відповідно до п. 4.3. договору №Г1/Д-92 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомого майна від 18.09.2007 року строк закінчення будівництва - 2 квартал 2008 року;
- розділ 5 договору №Г1/Д-92 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомого майна від 18.09.2007 року встановлює порядок переходу прав власності на Облігацію. Пункт 5.4. договору передбачає, що протягом десяти днів після письмового повідомлення ТОВ «Добробут ЛТД» Пайовика про прийняття Об`єкту будівництва в експлуатацію, Пайовик зобов`язується передати Облігацію у власність ТОВ «Добробут ЛТД». Абз. 2 п.5.4. договору №Г1/Д-92 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомого майна від 18.09.2007 року, встановлює, що документальним підтвердженням належного виконання Пайовиком зобов`язання по передачі облігації у власність ТОВ «Добробут ЛТД», а саме по перерахуванню Облігації з рахунку у цінних паперах Пайовика на рахунок у цінних паперах ТОВ «Добробут ЛТД» є копії наказу про переказ цінних паперів з рахунку у цінних паперах Пайовика на рахунок у цінних паперах ТОВ «Добробут ЛТД» з відміткою Зберігача про прийняття переказу до виконання. А відповідно до п. 6.1. зобов`язання ТОВ «Добробут ЛТД» щодо передачі Паю виникають лише після виконання Пайовиком своїх зобов`язань щодо передачі Пайовиком Облігації ТОВ «Добробут ЛТД»;
- договір купівлі-продажу облігацій ТОВ «Добробут ЛТД» №Б-493/03;103-П від 18.09.2007 року регулює взаємовідносини між сторонами щодо передачі ТОВ «Добробут ЛТД» у власність Позивача Облігації. Відповідно до умов вказаних договорів, після погашення позивачем у передбачені строки облігації емітента - ТОВ «Добробут ЛТД», останній брав на себе зобов`язання передати позивачу квартиру будівельний номер 169, що розташована на 20 поверсі жилого будинку № АДРЕСА_2 Багатоповерхового жилого АДРЕСА_3 адресою: АДРЕСА_1 ;
- розділом 5 договору №Г1/Д-92 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомого майна від 18.09.2007 року чітко встановлений порядок виконання зобов`язань пайовиком, а також визначені конкретні документи, що підтверджують належний порядок виконання зобов`язань;
-згідно з абз.2 п.5.4 договору №Г1/Д-92 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомого майна від 18.09.2007 року документальним підтвердженням належного виконання Пайовиком зобов`язання по передачі облігації у власність підприємства, а саме по перерахуванню облігації з рахунку цінних паперів пайовика на рахунок у цінних паперах підприємства, є копія наказу про переказ цінних паперів з рахунку у цінних паперах пайовика на рахунок у цінних паперах підприємства з відміткою зберігача про прийняття переказу до виконання;
- в матеріалах справи міститься розпорядження про зарахування (списання) цінних паперів №1 від 19.03.2010 року відповідно до якого з рахунку в цінних паперах №007686 ОСОБА_1 в ВАТ «МТБ» правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «МТБ БАНК» на рахунок в цінних паперах №301818 ТОВ «Добробут ЛТД» списано іменну безпроцентну (цільову) облігацію, Серії U, емітент ТОВ «Добробут ЛТД» у кількості однієї штуки номінальною вартістю одного цінного паперу 239 968, 58 грн. Даний факт підтверджується випискою про стан рахунку у цінних паперах № 007686 станом на 22.03.2010 року;
- згідно з п. 6.1. договору №Г1/Д-92 про пайову участь у будівництві об`єкту нерухомого майна від 18.09.2007 року зобов`язання ТОВ «Добробут ЛТД» щодо передачі Паю виникають лише після виконання Пайовиком своїх зобов`язань щодо передачі Пайовиком Облігації ТОВ «Добробут ЛТД».
Відмовляючи у вимогах про визнання зобов`язання виконаним належним чином, суд першої інстанції виходив з того, що:
-позивач обрав неналежний спосіб захисту порушеного права в розумінні ст. 16 Цивільного кодексу України, оскільки не зазначив які конкретно дії повинен виконати відповідач;
-обраний спосіб захисту не є ефективним, так як не призведе до поновлення порушених прав та інтересів позивача;
-вимога про визнання зобов`язання ОСОБА_1 за вищевказаними договорами такими, що виконані належним чином у даному випадку не може бути задоволена з огляду на абстрактність її змісту та відсутність конкретного переліку дій, які необхідно виконати відповідачу.
Даний висновок районного суду відповідає встановленим у справі обставинам і є вірним.
Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
За положеннями ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.
Законодавець у ч. 1 ст. 16 ЦК установив, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а в ч. 2 цієї статті визначив способи здійснення захисту цивільних справ та інтересів судом. Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорення.
Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.
Згідно з ч. 1 ст. 3 ЦПК кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Частиною 2 ст. 16 ЦК встановлено способи захисту цивільних прав та інтересів судом. До них належать: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дії чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.
Суд вірно зазначив, що обраний позивачем у позовному провадженні такий спосіб захисту, як визнання зобов`язання ОСОБА_1 за договором про пайову участь у будівництві від 18.09.2007 року та за договором купівлі-продажу облігацій від 18.09.2007 року таким, що виконано позивачем належним чином, не призведе до поновлення порушених прав та інтересів позивача.
При цьому виходячи з аналізу обставин, які викладені позивачем у позові та наведених у позові обґрунтувань, вбачається, що позивач вважає, що вона повністю виконала покладені на неї договорами від 18.09.2007 року про пайову участь у будівництві та купівлі-продажу облігацій щодо повного розрахунку з відповідачем, в той час, як відповідач, на переконання позивача, під всілякими приводами ухиляється від виконання покладеного на нього зобов`язання передати позивачу квартиру після здійснення нею оплати облігації, яка передана їй продавцем квартири (ТОВ «Добробут ЛТД»).
Проте вимог про примусове виконання відповідачем зобов`язання в натурі, позивачем не заявлено, а заявлені вимоги про визнання зобов`язання виконаного самим позивачем належним чином, не поновлюють прав та інтересів позивача, які та вважає порушеними і не визнаними відповідачем, на якого у разі задоволення судом заявлених вимог не покладається обов`язку вчинення дій, які тому необхідно виконати з метою припинення порушення прав та інтересів позивача.
Законом не передбачений такий спосіб захисту цивільних прав або інтересів, як визнання зобов`язання за договором про пайову участь у будівництві від 18.09.2007 року та за договором купівлі-продажу облігацій від 18.09.2007 року таким, що виконано позивачем належним чином, адже задоволення відповідної вимоги не здатне призвести до захисту прав, а лише може бути використане для захисту інших прав або інтересів. Тому, встановлення певних обставин (належного виконання обов`язків однією із сторін договору) не є належним способом захисту права та охоронюваного законом інтересу, оскільки розглядаючи таку вимогу, суд не здійснює захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників зобов`язальних відносин. Доводи позивача про недобросовісність поведінки відповідача, як сторони договору про пайову участь у будівництві, можуть бути предметом перевірки під час вирішення судом спору про примусове виконання обов`язку в натурі.
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення зазначених позовних вимог про визнання зобов`язання за договором про пайову участь у будівництві від 18.09.2007 року та за договором купівлі-продажу облігацій від 18.09.2007 року таким, що виконано позивачем належним чином.
Доводи апеляційної скарги, що обраний позивачем спосіб захисту прав спрямований на захист її інтересів і прав у спорі щодо належності виконання позивачем договірних зобов`язань, є неспроможними, оскільки виходячи з наведених позивачем у позовній заяві обставин та обґрунтувань, спір, який існує між сторонами, полягає у невиконанні відповідачем зобов`язань щодо передачі позивачу квартири, які покладені на нього договором про пайову участь у будівництві кореспондуються з належним, як стверджує позивач, виконанням нею обов`язку щодо оплати вартості облігації, яка була передана відповідачем позивачу. В такому випадку само по собі визнання в судовому порядку зобов`язання ОСОБА_1 за договором про пайову участь у будівництві від 18.09.2007 року та за договором купівлі-продажу облігацій від 18.09.2007 року таким, що виконано позивачем належним чином, не зобов`язує відповідача, як іншу сторону договірного зобов`язання, обов`язку виконати договірне зобов`язання щодо передачі квартири позивачу та таким чином припинити порушення прав та інтересів позивача, як сторони договору про пайову участь у будівництві.
Доводи апеляційної скарги, що суд відмовився закрити провадження за клопотанням відповідача про відсутність спору, не спростовує висновок районного суду, який покладено в основу рішення про відмову у позові, оскільки відмовляючи у позові суд виходив не з відсутності спору, як такого, а з того, що вимога про визнання зобов`язання позивача виконаного належним чином, не відповідає можливим способам захисту цивільних прав та інтересів, передбачених законом, оскільки розглядаючи таку вимогу, суд не здійснює захисту прав та охоронюваних законом інтересів учасників зобов`язальних відносин.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи, які є підставою для скасування рішення, не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, внаслідок чого апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.367, 368, 375, 382-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Орловського Олега Володимировича - залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 19 вересня 2019 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст судового рішення складено: 25.06.2020 року.

Головуючий                        О.М. Таварткіладзе
Судді:                        А.П. Заїкін
                       С.О. Погорєлова