ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/4926/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Волковицької Н. О. - головуючого, Мачульського Г. М., Случа О. В.,
секретар судового засідання - Мельникова Л. В.,

за участю представників:
позивача - Нестеренка С. О.,
відповідача  - Кривошеї Д. А., (Ковальчука І. В.),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - не з`явилися,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Міністерства оборони України
на рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 у справі
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг"
до Міністерства оборони України,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Державна казначейська служба України,
про визнання договорів частково недійсними та стягнення інфляційних втрат, 3% річних за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань за договорами.
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог 
1.1. У квітні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" 
(далі - ТОВ "ЄФГ Трейдинг") звернулося до суду з позовом до Міністерства оборони України (далі - МОУ), з урахуванням заяви про зміну (уточнення) позовних вимог, згідно з якою на розгляд суду заявлені вимоги:
- визнати недійсним пункт 4.1 та підпункт 6.1.1 пункту 6.1 договору від 15.05.2017 №   286/1/17/11 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційний гас) для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) (далі - договір 1), в частині "при умові надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України за даним кодом видатків)";
- визнати недійсним пункт 4.1 та підпункт 6.1.1 пункту 6.1 договору від 15.05.2017 №   286/1/17/12 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційний гас) для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) (далі - договір 2), в частині "при умові надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України за даним кодом видатків)";
- визнати недійсним пункт 7.3.5 договору 1;
- визнати недійсним пункт 7.3.5 договору 2;
- стягнути з МОУ за договором 1 заборгованість у сумі 5 774 360, 92 грн, що складається із 4 590 340, 48 грн інфляційних втрат та 3 % річних у сумі 1 184       020, 44 грн;
- стягнути з МОУ за договором 2 заборгованість у сумі 3 124 834,00 гр., що складається із 2 456 077,16 грн інфляційних втрат та 3 % річних у сумі 668 757,39 грн.
1.2. Позов обґрунтовано тим, що укладені між сторонами договір 1 та договір 2 з урахуванням положень пункту 4.1, підпункту 6.1.1 пункту 6.1 та пункту 7.3.5 порушують права позивача, передбачені статтею 655 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), на своєчасне отримання вартості товару, що позбавляє ТОВ "ЄФГ "Трейдинг" можливості захистити майнові права та інтерес, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів і отриманні компенсації (плати) від боржника, який користується утримуваними грошовими коштами, що належить сплатити кредиторові на підставі статті 625 ЦК України.      
2. Короткий зміст судових рішень у справі
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 у справі № 910/4926/19 позовні вимоги ТОВ "ЄФГ Трейдинг" задоволено частково: вирішено стягнути з МОУ інфляційні втрати у сумі 3 279 361,91 грн; в іншій частині позову відмовлено.
Рішення суду першої інстанції аргументовано тим, що зважаючи на вимоги статті 215 ЦК України, немає підстав для визнання спірних пунктів договорів недійсними. Водночас ТОВ "ЄФГ Трейдинг", приймаючи рішення взяти участь у торгах, за результатами яких у подальшому були укладені договори, було обізнанр із умовами цих договорів, та відповідно, ознайомившись із тендерною документацією, міг не приймати рішення про участь у торгах, що узгоджується власне із правом позивача на участь у торгах. Позивач не врахував, що сторони узгодили строк оплати товару протягом 30 банківських, а не календарних днів, а отже, здійснивши перерахунок заявлених до стягнення інфляційних втрат, суд установив, що стягненню підлягають інфляційні втрати у сумі 3 279 361 грн. Оскільки сторони у договорах на власний розсуд визначили ставку річних, передбачених статтею 625 ЦК України на рівні 0 %, позовні вимоги про стягнення з відповідача 3 % річних не можуть бути задоволені.
2.2. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 у справі № 910/4926/19  рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 скасовано частково, в частині відмови у задоволенні вимог щодо визнання недійсним абзацу 2 пункту 7.3.5 договору 1 та абзацу 2 пункту 7.3.5 договору 2, а також відмови у частині стягнення сум інфляційних втрат - 6       631       521,67 грн та 3 % річних - 1       547       503, 44 грн.
Прийнято у цій частині нове рішення про задоволення позову, у решті рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 у справі № 910/4926/19 залишено без змін, викладено резолютивну частину рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 у справі № 910/4926/19 у такій редакції:
"Позов задовольнити частково. 
1. Визнати недійсним абзац другий п. 7.3.5 Договору № 286/1/17/11 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційних гас), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) від 15.05.2017, а саме: 
"відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України та ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України сторони встановили інший розмір процентів 0 (нуль) процентів."
2. Визнати недійсним абзац другий п. 7.3.5 Договору № 286/1/17/12 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційних гас), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) від 15.05.2017, а саме: 
"відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України та ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України сторони встановили інший розмір процентів 0 (нуль) процентів."
3. Стягнути з Міністерства оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 6, ідентифікаційний код 00034022) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" (63503, Харківська обл., м.Чугуїв, вул. Жадановського буд. 7, ідентифікаційний код 40408479) за Договором № 286/1/17/11 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційних гас), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) від 15.05.2017 заборгованість в розмірі 5       401       135, 08 грн., що складається із 4       366       054, 44 грн. інфляційних втрат та 3% річних в розмірі 1       035       080, 64 грн.
4. Стягнути з Міністерства оборони України (03168, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 6, ідентифікаційний код 00034022) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" (63503, Харківська обл., м.Чугуїв, вул. Жадановського, буд. 7, ідентифікаційний код 40408479) за Договором № 286/1/17/12 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційних гас), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) від 15.05.2017 заборгованість в розмірі 2 857       283, 94 грн., що складається із 2       344       861, 14 грн. інфляційних втрат та 3% річних в розмірі 512       422, 80 грн.
Постанову апеляційного господарського суду аргументовано тим, що суд першої інстанції не врахував, що підтвердженням надання усіх супровідних і товаророзпорядчих документів, передбачених відповідно до умов пункту 4.2 договорів, є факт оприбуткування товару на балансі МОУ (переходу права власності від постачальника замовнику) та відображення сум податкового кредиту за цими операціями у податковому обліку МОУ. При цьому, відображення податкового кредиту в обліку МОУ для цілей визначення об`єкта оподаткування ПДВ підтверджує фактичне здійснення господарських операцій з ТОВ "ЄФГ Трейдинг" та отримання покупцем належним чином складених первинних документів, що відображають реальність господарської операції, яка є підставою для формування податкового обліку платника податків у відповідних періодах. Нуль процентів річних не є іншим розміром процентів у розумінні положень частини 2 статті 625 ЦК України, оскільки не становить якоїсь величини чи розміру, такий розмір має бути більшим за нуль (0,1 %...). Водночас розрахунок 3 % річних за договором 1 позивач здійснив з урахуванням прострочення у день, в який здійснено оплату - 20.11.2017, проте цей день до розрахунку вже не включається; а також із неправильним визначенням строку настання платежу, який має становити 30 банківських днів, з урахуванням дати, зазначеної в актах як дата закінчення приймання.
3. Фактичні обставини справи, встановлені судами
3.1. Як установили суди попередніх інстанцій і свідчать матеріали справи, 15.05.2017 між МОУ (замовник) і ТОВ "ЄФГ Трейдинг" (постачальник) укладено договір 1 на підставі рішення тендерного комітету замовника (протокол      від 04.05.2017 № 75/73/10) відповідно до умов якого постачальник зобов`язується постачати у 2017 році нафту і дистиляти (авіаційний гас) (лот 2 - паливо для реактивних двигунів ТС-1 або еквівалент, а саме паливо авіаційне для газотурбінних двигунів ДЖЕТ А-1) (далі - продукція) для потреб МОУ згідно зі специфікаціями, а замовник - забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами, а саме паливо авіаційне для газотурбінних двигунів ДЖЕТ А-1), (61-003-4718), ДСТУ 4796:2007, у строк до 31.05.2017 у кількості 6       100 тонн загальною вартістю 121 995 120 грн. з ПДВ.
Згідно з пунктом  2.2 договору 1 одержувачами продукції є військові частини, склади (бази) пального, центри забезпечення пальним (далі - одержувачі замовника) згідно з рознарядками МОУ, що є невід`ємною частиною цього договору.
Ціна договору 1 становить: без ПДВ 101 662       600 грн., крім того ПДВ 20       332       520 грн. Ціна договору, що підлягає оплаті становить 121       995       120 грн., у тому числі податок на додану вартість, вартість вантажних робіт в місцях завантаження та транспортні витрати (пункт 3.1 договору 1).
Відповідно до пункту 4.1 договору 1 розрахунки за фактично поставлену продукцію здійснюються протягом 30 банківських днів (за умови надходження бюджетних коштів на рахунок МОУ за даним кодом видатків) з дати надання постачальником до Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ належним чином оформлених документів, передбачених цим договором.
Згідно з пунктом  4.2 договору 1 постачальник зобов`язаний надати замовнику після постачання продукції наступні документи: рахунок-фактуру на відвантажену продукцію; акт прийому форми № 4; видаткову накладну; повідомлення-підтвердження (додаток 12.4); копію паспорту якості на відвантажену продукцію; акт прийому-передачі (додаток 12.3).
У пункті 4.3 договору 1 сторони обумовили, що без зазначених документів або відсутності у них встановленої інформації, оплата поставленоїпродукції не здійснюється.
Відповідно до статей 43, 46, 48, 51, 112, 116- 118 Бюджетного кодексу України та Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309, постачальник зобов`язаний надавати документи, які являються підставою для оплати продукції протягом трьох днів з часу отримання продукції замовником (пункт 4.4 договору 1).
Відповідно до пункту 5.1 договору 1 продукція постачається на умовах DDP - склад замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" у редакції 2010 року згідно з встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт та збереження в межах термінів, установлених чинними технічними умовами.
Згідно з пунктом 5.2 договору 1 постачання продукції одержувачем замовника здійснює постачальник виключно за номенклатурою, у кількостях, в строки та за адресами, що зазначені в рознарядках Міністерства оборони України.
У пункті 6.1.1 договору 1 обумовлено, що замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати вартість поставленої продукції протягом 30 банківських днів (за умови надходження бюджетних коштів на рахунок МОУ за цим кодом видатків) з дати надання постачальником замовнику належним чином оформлених документів, передбачених у договорі.
Замовник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за поставлену продукцію (пункт 6.4.1 договору 1).
Відповіднодо пункту  7.3.5 договору 1 сторони домовилися, що погоджений розмір збитків, а також неустойки, який належить до відшкодування МОУ за несвоєчасність грошових розрахунків не може бути більшим за суму заборгованості, скориговану на офіційний індекс інфляції за відповідний період (час прострочення).
Відповідно до статті 625 ЦК України та частини 6 статті 231 Господарського кодексу України (далі - ГК України) сторони встановили інший розмір процентів - 0 процентів.
Договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2017, а в частині проведення розрахунків - до повного їх завершення (пункт 10.1 договору 1).
Додатком 12.1 до договору 1 узгоджено порядок приймання продукції, відповідно до якого, прийняття продукції за кількістю та якістю (за встановленими документами) здійснюється одержувачем замовника в присутності представника постачальника та оформлюється актом, який складає одержувач замовника у термін до 3 діб після прибуття продукції до місця поставки. Належним чином оформлені документи, зазначені у пункті 2 договору є підтвердженням прийняття продукції.
Сторони також узгодили, що одержувач замовника може відкласти приймання продукції за кількістю та якістю, доки постачальник не надасть документи, що підтверджують кількість та якість поставленої продукції.
На виконання умов договору 1 постачальник поставив у визначені замовником військові частини пальне згідно з актами приймання №1059 від 23.05.2017, №1060 від 25.05.2017, №1061 від 26.05.2017, №1112 від 01.06.2017, №1113 від 02.06.2017, №172 від 02.06.2017, №173 від 02.06.2017, №174 від 05.06.2017, №1114 від 06.06.2017, №147 від 06.06.2017, №175 від 06.06.2017, №105 від 06.06.2017, №1115 від 07.06.2017, №148 від 07.06.2017, №176 від 07.06.2017, №155 від 08.06.2017, №177 від 07.06.2017, №1116 від 09.06.2017, №178 від 09.06.2017, №157 від 10.06.2017, №159 від 10.06.2017, №179 від 12.06.2017, №1190 від 13.06.2017, №164 від 13.06.2017, №180 від 13.06.2017, №190 від 13.06.2017, №12 від 14.06.2017, №1209 від 14.06.2017, №181 від 14.06.2017, №191 від 14.06.2017, №549 від 15.06.2017, №13 від 15.06.2017, №1210 від 15.06.2017, №1211 від 15.06.2017, №14 від 16.06.2017, №171 від 16.06.2017, №169 від 16.06.2017, №183 від 16.06.2017, №1246 від 17.06.2017, №970 від 17.06.2017, №550 від 18.06.2017, №188 від 18.06.2017, №173 від 19.06.2017, №15 від 20.06.2017, №175 від 20.06.2017, №189 від 20.06.2017, №1298 від 21.06.2017, №1299 від 23.06.2017 на загальну суму 109       151       393,77 грн., які складені між одержувачем замовника та позивачем, та згідно з Актами, складеними та підписаними між замовником та постачальником № 470 від 13.11.2017 на суму 470 981,16 грн., № 469 від 13.11.2017 на суму 424 783,01 грн., № 468 від 13.11.2017 на суму 979 240,82 грн., № 463 від 13.11.2017 на суму 129 0488,38 грн., № 467 від 13.11.2017 на суму 1 290 408,38 грн., № 13.11.2017 на суму 890 884,37 грн., № 465 від 13.11.2017 на суму 899 964 грн., № 464 від 13.11.2017 на суму 388 384,46 грн., № 462 від 13.11.2017 на суму 1 364 825,40 грн., № 461 від 391 984,32 грн., № 460 від 13.11.2017 на суму 392 024,32 грн., № 459 від 13.11.2017 на суму 392 784,29 грн., № 458 від 13.11.2017 на суму 894 364,22 грн., № 457 від 13.11.2017 на суму 457 181,71 грн., № 456 від 13.11.2017 на суму 457 181,71 грн., № 455 від 13.11.2017 на суму 456 381,74 грн., № 454 від 13.11.2017 на суму 509 179,63 грн., № 434 від 10.11.2017 на суму 954 761,81 грн., № 435 від 10.11.2017 на суму 478 780,85 грн., № 436 від 1 463 541,46 грн., № 437 від 10.11.2017 на суму 1 403 943,84 грн., № 438 від 10.1.12017 на суму 1 430 342,78 грн., № 439 від 10.11.2017 на суму 1 463 941,44 грн., № 440 від 13.11.2017 на суму 949 962 грн., № 441 від 13.1.12017 на суму 949 962 грн., № 442 від 13.11.2017 на суму 951 161,95 грн., № 443 від 13.11.2017 на суму 953 561,86 грн., № 444 від 13.11.2017 на суму 952 761,89 грн., № 450 від 13.11.2017 на суму 425 702,98 грн., № 451 від 13.11.2017 на суму 1 308 367,67 грн., № 452 від 13.11.2017 на суму 1 866105,35 грн., № 453 від 13.11.2017 на суму 891 904,32 грн., № 446 від 13.11.2017 на суму 2 485 260,59 грн., № 445 від 13.11.2017 на суму 9 496 660,12 грн., № 471 від 13.11.2017 на суму 1 011 519,54 грн., № 472 від 13.11.2017 на суму 1 399 924 грн., № 473 від 13.11.2017 на суму 922 983,08 грн., № 474 від 13.11.2017 на суму 469 241,23 грн., № 475 від 13.11.2017 на суму 925 083 грн., № 476 від 13.11.2017 на суму 922 743,08 грн., № 477 від 13.11.20117 на суму 922 743,08 грн., № 478 від 13.11.2017 на суму 1 427 002,92 грн., № 479 від 13.11.2017 на суму 1 344 166,24 грн., № 480 від 13.11.2017 на суму 507 379,70 грн., № 159 від 26.07.2017 на суму 7 725 650,96 грн., № 160 від 26.07.2017 на суму 6 216 511,33 грн., № 161 від 26.07.2017 на суму 2 495 400,18 грн., № 162 від 26.07.2017 на суму 7 348 046,06 грн., № 60 від 15.06.2017 на суму 899 564,02 грн., № 61 від 15.06.2017 на суму 1 789 465,42 грн., № 62 від 15.06.2017 на суму 3 784 288,62 грн., № 422 від 10.11.2017 на суму 2 792 008,32 грн., № 423 від 10.11.2017 на суму 3 168 133,27 грн., № 424 від 10.11.2017 на суму 8 351 265,94 грн., № 425 від 10.11.2017 на суму 1 188 012,48 грн., № 426 від 10.11.2017 на суму      3 605 895,76 грн., № 427 від 10.11.2017 на суму 851 565,94 грн., № 428 від 10.11.2017 на суму 1 827 526,90 грн., № 429 від 10.11.2017 на суму 297 528,10 грн., № 430 від 10.11.2017 на суму 2 766 149,35 грн., № 431 від 10.11.2017 на суму 1 319 967,20 грн., 432 від 10.11.2017      на суму 1 007 979,68 грн., № 433 від 10.11.2017 на суму 1 485 880,56 грн. 
3.2. 15.05.2017 між МОУ (замовник) і ТОВ "ЄФГ Трейдинг" (постачальник) на підставі рішення тендерного комітету замовника (протокол      від 04.05.2017 № 75/73/10) укладено договір 2 відповідно до умов якого постачальник зобов`язується поставити у 2017 році нафу і дистилятів (авіаційний гас) (лот 3 - паливо для реактивних двигунів ТС-1 або еквівалент, а саме паливо авіаційне для газотурбінних двигунів ДЖЕТ А-1) (далі - продукція) для потреб МОУ згідно зі специфікаціями, а замовник забезпечити приймання продукції та її оплату в асортименті, кількості, у строки і за цінами, а саме паливо авіаційне для газотурбінних двигунів ДЖЕТ А-1), (61-003-4718), ДСТУ 4796:2007, у строк до 31.05.2017 у кількості 3000 тонн загальною вартістю 59       499 000,00 грн з ПДВ.
Ціна договору 2, що підлягає оплаті становить 59      499 000,00 грн, у тому числі податок на додану вартість, вартість вантажних робіт у місцях завантаження та транспортні витрати (пункт 3.1 договору 2).
Відповідно до пункту 4.1 договору 2 розрахунки за фактично постачену продукцію здійснюються протягом 30 банківських днів (за умови надходження бюджетних коштів на рахунок МОУ за цим кодом видатків) з дати надання постачальником до Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ належним чином оформлених документів, передбачених цим договором.
Згідно з пунктом 4.2 договору 2 постачальник зобов`язаний надати замовнику після постачання продукції такі документи: рахунок-фактуру на відвантажену продукцію; акт прийому форми № 4; видаткову накладну; повідомлення-підтвердження (додаток 12.4); копію паспорту якості на відвантажену продукцію; акт прийому-передачі (додаток 12.3).
У пункті 4.3 договору 2 сторони обумовили, що без зазначених документів або за відсутності у них встановленої інформації оплата поставленої продукції не здійснюється.
Відповідно до статей 43, 46, 48, 51, 112, 116-118 Бюджетного кодексу України та Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України постачальник зобов`язаний надавати документи, які становлять підставу для оплати продукції, протягом трьох днів із часу отримання продукції замовником (пункт 4.4 договору 2).
Відповідно до пункту 5.1 договору 2 продукція постачається на умовах DDP - склад замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" у редакції 2010 року згідно з встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт та збереження в межах термінів, установлених чинними технічними умовами.
Згідно з пунктом 5.2 договору 2 постачання продукції одержувачем замовника здійснює постачальник виключно за номенклатурою, у кількостях, в строки та за адресами, що зазначені в рознарядках МОУ.
У пункті 6.1.1 договору 2 обумовлено, що замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати вартість поставленої продукції протягом 30 банківських днів (за умови надходження бюджетних коштів на рахунок МОУ за цим кодом видатків) із дати надання постачальником замовникові належним чином оформлених документів, передбачених у договорі.
Замовник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за поставлену продукцію (пункт 6.4.1 договору 2).
Відповідно до пункту 7.3.5 договору 2 сторони домовилися, що погоджений розмір збитків, а також неустойки, який належить до відшкодування МОУ, за несвоєчасність грошових розрахунків, не може бути більшим за суму заборгованості скориговану на офіційний індекс інфляції за відповідний період (час прострочення). Відповідно до статті 625 ЦК України та частини 6 статті 231 ГК України сторони визначили інший розмір процентів - 0 процентів.
Сторони також узгодили, що одержувач замовника може відкласти приймання продукції за кількістю та якістю, доки постачальник не надасть документи, що підтверджують кількість та якість поставленої продукції.
На виконання умов договору ТОВ "ЄФГ Трейдинг" поставило у визначені МОУ військові частини передбачене договором № 286/1/17/12 від 15.05.2017 пальне згідно з актами приймання № 128 від 26.06.2017, № 127 від 19.06.2017, № 120 від 15.06.2017, № 117 від 14.06.2017, № 10 від 19.06.2017, № 11 від 23.06.2017, № 9 від 18.06.2017, № 6 від 13.06.2017, № 7 від 16.06.2017, №8 від 17.06.2017, всього на загальну суму 58 621 528,58 грн, та згідно з актами, складеними та підписаними між замовником та постачальником № 170 від 27.07.2017 на суму 8 161 735,66 грн., № 171 від 27.07.2017 на суму 4 857 438,86 грн., № 166 від 27.07.2017 на суму 9 406 891,07 грн., № 167 від 27.07.2017 на суму 1 234 088,59 грн., № 168 від 27.07.2017 на суму 1 275 123,07 грн., № 169 від 27.07.2017 на суму 6 192 041,10 грн., № 165 від 27.07.2017 на суму 8 269 131,36 грн., № 228 від 03.08.2017 на суму 3 572 617,45 грн., № 229 від 03.08.2017 на суму 3 521 210,32 грн., № 230 від 03.08.2017 на суму 5 917 691,21 грн., № 231 від 03.08.2017 на суму 6 213 559,91 грн.
Відповідач розрахувався за отриманий товар 20.11.2017.
4. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. Не погоджуючись із рішенням Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 і постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 у справі №   910/4926/19, МОУ звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить скасувати зазначені рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. 
Скаржник стверджує, що на дату підписання спірних договорів позивач погодив усі їхні умови, у тому числі порядок здійснення оплати, відповідальність, права та обов`язки сторін. Будь-яких зауважень до проєкту договору позивач не навів. 
Крім того, оскаржуючи рішення судів щодо безпідставного стягнення інфляційних втрат, скаржник наголошує, що розрахунок за договорами здійснено після надходження бюджетних коштів на рахунок МОУ, що відповідає положенням пункту 4.1 договорів, а несвоєчасна оплата товару відбулася виключно з вини Державної казначейської служби України. 
У скарзі також зазначено, що згідно із статтею 231 ГК України розмір і термін нарахування санкцій за порушення грошових зобов`язань сторони можуть врегулювати у договорі на власний розсуд, а тому помилковим є висновок апеляційного господарського суду про наявність підстав для визнання недійсним абзацу 2 пункту 7.3.5 договорів. Крім того, безпідставним є стягнення зі скаржника 3 % річних, оскільки сторони погодили інший розмір процентів - 0 процентів. 
5. Доводи інших учасників справи
5.1. Інші учасники справи не скористалися своїм правом подати заперечення на касаційну скаргу.
5.2. 25.06.2020 представником ТОВ "ЄФГ Трейдинг" подано клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо колегія суддів вирішить відступити від висновків, викладених у постановах Верховного Суду України у справах № 911/4620/17, № 918/537/18.
Однак, колегія суддів відмовляє у задоволенні зазначеного клопотання, оскільки постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 918/537/18 справу передано на новий розгляд до Господарського суду Рівненської області. Отже, остаточне рішення Верховним Судом у вказаній справі не приймалося, а за результатами нового розгляду справи встановлені фактичні обставини і матеріально-правове регулювання, яке підлягає застосуванню до спірних правовідносин може істотно змінитися.
Крім того, у Єдиному державному реєстрі судових рішень відсутня інформація щодо розгляду справи № 911/4620/17 як судом касаційної інстанції, так і судами першої та апеляційної інстанцій, а представник ТОВ "ЄФГ Трейдинг" копій рішень у справі №   911/4620/17 також не надав. 

6. Позиція Верховного Суду 
6.1. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу належить частково задовольнити з огляду на таке.
6.2. За змістом статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
6.3. Звертаючись із касаційною скаргою, скаржник не погоджується із мотивами з яких апеляційний господарський суд визнав недійсними абзаци 2 пунктів 7.3.5 спірних договорів поставки, а також із наявністю підстав для стягнення 3 % річних 
6.4. У частині 2 статті 11 ЦК України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Згідно з положеннями статті 626 цього Кодексу договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
Зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття 628 ЦК України).
За змістом статті 712 цього Кодексу за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до частини 1 статті 692 ЦК України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Згідно зі статтею 202 цього Кодексу, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. 
Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
За змістом статті 215 цього Кодексу підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним. 
Відповідно до частин 1- 3, 5, 6 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 
Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини (стаття 217 ЦК України).
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17).
За змістом статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Відповідно до частин 4 і 6 статті 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Встановивши розмір і термін нарахування штрафних санкцій за порушення грошового зобов`язання, законодавець передбачив також і право сторін врегулювати ці відносини у договорі. Тобто сторони мають право визначити у договорі не лише інший строк нарахування штрафних санкцій, який обчислюється роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (частина 1 статті 252 ЦК України), а взагалі врегулювати свої відносини щодо нарахування штрафних санкцій на власний розсуд (частина 3 статті 6 ЦК України), у тому числі мають право пов`язувати період нарахування пені з вказівкою на подію, яка має неминуче настати (фактичний момент оплати). (Аналогічну правову позицю викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 917/2013/17).
Відповідно до пунктів 7.3.5 спірних договорів, сторони домовилися, що погоджений розмір збитків, а також неустойки, який має відшкодувати МОУ за несвоєчасність грошових розрахунків не може бути більшим за суму заборгованості, скориговану на офіційний індекс інфляції за відповідний період (час прострочення). Сторони визначили інший розмір процентів - 0 процентів.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що  ТОВ "ЄФГ Трейдинг", приймаючи рішення взяти участь у торгах, за результатами яких у подальшому було укладено договори, був обізнаний з умовами таких договорів та, відповідно, ознайомившись із тендерною документацією, міг не приймати рішення про участь у торгах, що узгоджується власне із правом позивача на участь у торгах. 
У статтях 6, 627 ЦК України визначено один із загальних принципів цивільного законодавства - свободи договору, відповідно до якого сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. 
Сутність свободи договору розкривається насамперед через співвідношення актів цивільного законодавства і договору: сторони мають право врегулювати ті відносини, які не визначені у положеннях актів цивільного законодавства, а також відступати від положень, що визначені цими актами і самостійно врегулювати свої відносини, крім випадків, коли в актах законодавства міститься пряма заборона відступів від передбачених ними положень або якщо обов`язковість положень актів цивільного законодавства випливає з їхнього змісту чи суті відносин між сторонами. Свобода договору полягає передусім у вільному виявленні волі сторін на вступ у договірні відносини. Волевиявлення учасників договору передбачає відсутність жодного тиску з боку контрагента або інших осіб.
Водночас, скасовуючи рішення суду першої інстанції в цій частині та визнаючи недійсним абзац 2 пункту 7.3.5 спірних договорів, апеляційний господарський суд зазначив, що він суперечить частині 2 статті 625 ЦК України, оскільки нуль процентів річних не є іншим розміром процентів, оскільки має місце фактичне звільнення замовника від обов`язку відшкодування постачальнику коштів за прострочення виконання грошового зобов`язання. 
За змістом статті 625 ЦК України сторони можуть на власний розсуд визначити інший розмір процентів річних. Займенник "інший" в українській мові має значення означального, тобто вказує на ознаку, але не називає її і розуміється як такий, який відрізняється від названого, даного, встановленого і таке інше. У цьому випадку проценти визначені у договорі є відмінними від встановлених у статті 3 %. Тобто 3 % - розмір, який застосовується у випадку, коли сторони не визначили у договорі відповідного розміру. Водночас сторони вільні у визначенні відмінного від трьох процентів розміру, щодо якого вони дійшли згоди та зазначили його у договорі. Ключовим є сам факт застосування положень частини 2 статті 625 ЦК України та встановлення погодженого розміру, у тому числі якщо він становить 0.
Положення спірних договорів, погоджене сторонами та викладене саме у формі встановлення розміру процентів (0), вказує на фактичну реалізацію принципу свободи договору, як одного з основоположних у цивільному законодавстві. 
Оскільки частина 2 статті 625 ЦК України надає можливість самостійного визначення розміру процентів річних від простроченої суми і дійшовши згоди щодо нього, сторони реалізували таке право у такому значенні, щодо якого у них не виникло заперечень. 
Хоча зобов`язання сплатити проценти річних, передбачених частиною 2 статті 625 ЦК України є способом компенсації майнових втрат, однак неможливо відокремити таку компенсацію від права сторін встановлювати відповідний її розмір, який на їх думку буде розумним та справедливим у сукупності з імперативним відшкодуванням матеріальних втрат від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів.
Так як спірні договори містять положення щодо розміру процентів, то відсутні підстави стверджувати про звільнення відповідача від відповідальності, як зазначив суд апеляційної інстанції, адже таке трактування договору нівелює можливість сторін на власний розсуд застосувати приписи статті 625 ЦК України у відповідних межах. 
Отже оскільки відповідно до частини 2 статті 625 ЦК України та частини 6 статті 231 ГК України сторони визначили інший розмір процентів - 0, що узгоджується зі свободою договору, вимога позивача про визнання пунктів 7.3.5 спірних договорів недійсними не може бути задоволена.
Водночас зважаючи на викладені мотиви та враховуючи положення статей 627, 628 ЦК України, оскільки сторони визначили інший розмір процентів, ніж передбачено частиною 2 статті 625 ЦК України, позовні вимоги про стягнення з відповідача 3 % річних за спірними договорами також не можуть бути задоволені (аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.07.2019 у справі№   910/4519/18).
У зв`язку з наведеним, апеляційний господарський суд дійшов помилкового висновку щодо наявності підстав для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 в частині визнання недійсними пунктів 7.3.5 спірних договорів і стягнення 3   % річних. 
6.5. Скаржник також зазначає про безпідставність стягнення інфляційних втрат, оскільки розрахунок за договорами здійснено після надходження бюджетних коштів на рахунок МОУ, що відповідає положенням пункту 4.1 договорів, а несвоєчасна оплата товару відбулась виключно з вини Державної казначейської служби України. 
Оскільки МОУ оскаржує підстави стягнення з нього інфляційних втрат лише посилаючись на зазначені аргументи, Верховний Суд з урахуванням положень статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права лише в межах таких доводів.
Згідно зі статтями 525, 526 ЦК України та статті 193 ГК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, а тому посилання відповідача на відсутність бюджетного фінансування як на підставу невиконання своїх грошових зобов`язань є безпідставними та необґрунтованими. 
За змістом частини 1 статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. 
У статті 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлене договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. 
Відповідно до статті 617 ЦК України, частини 2 статті 218 ГК України відсутність у боржника необхідних коштів не є підставою звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання.
Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику цього суду як джерело права.
У рішеннях Європейського Суду з прав людини від 18.10.2005 у справі "Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України" та від 30.11.2004 у справі "Бакалов проти України" зазначено, що відсутність бюджетних коштів, передбачених у видатках Державного бюджету України, не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання (пункти 48 та 40 рішень відповідно).
Відсутність у боржника необхідних коштів або взяття ним зобов`язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень не звільняє його від обов`язку виконати господарські зобов`язання. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 30.03.2020 у справі № 910/3011/19, від 03.04.2018 у справі № 908/1076/17.
За змістом пунктів 4.1 спірних договорів розрахунок за фактично поставлену продукцію здійснюється протягом 30 банківських днів (за умови надходження бюджетних коштів на рахунок МОУ за цим кодом видатків) з дати надання постачальником до Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів МОУ належним чином оформлених документів, передбачених цими договорами. 
Згідно з частиною 1 статті 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. 
Крім того, суди попередніх інстанцій, спростовуючи доводи скаржника в цій частині, дійшли правильного висновку стосовно того, що положення договору "за умови надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України за даним кодом видатків", не може вважати встановленням терміну виконання обов`язку замовника з оплати виконаних робіт, оскільки поняття "термін" передбачає вказівку на подію, яка має неминуче настати, натомість положення "за умови надходження бюджетних коштів на рахунок Міністерства оборони України за даним кодом видатків" такої вказівки не містить.
Отже, твердження скаржника про безпідставність стягнення інфляційних втрат, оскільки несвоєчасна оплата товару відбулася виключно з вини Державної казначейської служби України, є помилковими, оскільки на МОУ був покладений обов`язок належним чином виконати умови спірних договорів, а відсутність відповідних коштів не може бути підставою для невиконання таких договорів. 
Інших доводів і вимог які свідчили про наявність підстав для скасування оскаржуваних рішень МОУ не навело.
Зважаючи на викладене, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції помилково скасував рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 у справі № 910/4926/19, яке відповідає закону в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсним абзацу 2 пункту 7.3.5 договору 1 та абзацу 2 пункту 7.3.5 договору 2 і відмови у стягненні 3 % річних у сумі 1 547 503,44 грн.
У зв`язку з наведеним, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.11.2019 у справі №   902/364/19 необхідно частково скасувати, а рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 у справі № 910/4926/19 у цій частині залишити в силі. 
7. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та норми права, якими керувався суд
7.1. Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 308 ГПК України у редакції Закону України від 18.12.2019 суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
7.2. Статтею 312 цього Кодексу передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
7.3. Ураховуючи норми законодавства, зважаючи на викладене, колегія суддів зазначає, що оскаржене у справі рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 у справі № 910/4926/19 у частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсним абзацу 2 пункту 7.3.5 договору 1 та абзацу 2 пункту 7.3.5 договору 2, та відмови у стягненні 3 % річних у сумі 1 547 503,44 грн відповідає положенням чинного законодавства, натомість постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 у справі №   910/4926/19 необхідно скасувати в цій частині, а рішення місцевого суду залишити в силі.
8. Розподіл судових витрат
8.1. З огляду на те, що касаційну скаргу належить частково задовольнити, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат, передбаченими у статті 129 ГПК України, колегія суддів зазначає про наявність підстав для пропорційного розподілу судових витрат скаржника шляхом покладання на позивача обов`язку часткового відшкодування цих витрат у виді сплаченого судового збору у сумі 54 109,10 грн.
Ураховуючи наведене та керуючись статтями 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 ГПК України (у редакції Закону України від 18.12.2019 № 390-IX), Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити частково.
Постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 у справі №   910/4926/19 скасувати в частині задоволення позовних вимог щодо визнання недійсним абзацу другого пункту 7.3.5 Договору № 286/1/17/11 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційних гас), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) від 15.05.2017 та абзацу другого пункту 7.3.5 Договору № 286/1/17/12 про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційних гас), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) від 15.05.2017, та стягнення 3% річних в розмірі 1 547 503,44 грн. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.08.2019 у справі №   910/4926/19 в цій частині залишити без змін. 
В іншій частині постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 у справі № 910/4926/19 залишити без змін.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" (63503, Харківська обл., м. Чугуїв, вул. Жадановського, буд. 7, ідентифікаційний код 40408479) 54 109,10 грн витрат по сплаті судового збору за розгляд справи у суді касаційної інстанції.
Доручити Господарському суду міста Києва видачу наказу на виконання цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                Н. О. Волковицька

Судді                                                                                          Г. М. Мачульський

                                                                                          О. В. Случ