Номер провадження: 22-ц/813/6149/20 
Номер справи місцевого суду: 522/10920/19
Головуючий у першій інстанції Михайлюк O.A.
Доповідач Вадовська Л. 

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       21.07.2020 року                                                                 м. Одеса 

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Ващенко Л.Г., Колеснікова Г.Я.,
при секретарі - Сороколет Ю.С.,
переглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу №522/10920/19 за позовом ОСОБА_1 до державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 12 лютого 2020 року у складі судді Михайлюка О.А., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 1 липня 2019 року до Приморського районного суду м. Одеси з вищеназваним позовом, вказала, що працювала в ДП «Адміністрація морських портів України» з липня 2013 року на посаді провідного економіста відділу економіки та тарифоутворення, з 1 березня 2017 року на посаді провідного економіста відділу тарифоутворення служби бюджетування та тарифоутворення, проте наказом від 14 червня 2019 року №536-к звільнена з роботи по пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату працівників. Позивач ОСОБА_1 вважає звільнення незаконним, так як створення департаменту бюджетування та корпоративної звітності замість служби бюджетування та тарифоутворення є внутрішньою реорганізацією апарату управління без ліквідації чи реорганізації самого підприємства як юридичної особи, тому, на думку позивача, вся сутність нововведень фактично звелася лише до зміни назв підрозділів апарату управління (структурних служб та відділів), що лише формально виглядало як створення нової структури. Скорочення чисельності або штату працівників не відбулося, навпаки мало місце послідовне збільшення чисельності як у новоствореному департаменті зокрема, так і в апараті управління підприємства в цілому. Переважне право на залишення на роботі не враховано, для працевлаштування пропонувались інші вакантні посади, ніж вакантні посади у департаменті бюджетування та корпоративної звітності, поза межами її постійного місця проживання, з нижчими посадовими окладами, ніж той, що отримувала на скороченій посаді, з нижчою кваліфікацією. При отриманні пропозиції працевлаштування у відділі контролінгу та корпоративної звітності у департаменті бюджетування та корпоративної звітності з визначенням місця роботи в м. Києві не було на її вимогу надано затверджених посадової інструкції запропонованої посади та положення про відділ для можливості прийняття рішення про згоду чи незгоду з зайняттям посади. Скорочення посади без запропонування вакантної посади у новоутвореному департаменті на постійній основі з визначенням місця роботи в м. Одесі пов`язано виключно з її пенсійним віком. Крім того, у порушення Закону України «Про відпуски» їй не було надано невикористану відпустку з наступним звільненням та не зазначено датою звільнення останній день відпустки. Посилаючись на вказані обставини, позивач ОСОБА_1 просила поновити її на роботі на посаді, що відповідає завданням та обов`язкам посади провідного економіста відділу тарифоутворення служби бюджетування та тарифоутворення апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» з визначенням місця роботи м. Одеса (на теперішній час - посада економіста 1 категорії управління звітності та аналізу портових зборів і плат департаменту бюджетування та корпоративної звітності апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» з визначенням місця роботи м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 1) на постійній основі; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу (т.1 а.с.2-12). 
Ухвалою судді Приморського районного суду м. Одеси від 4 липня 2019 року справу за підсудністю направлено до Малиновського районного суду м. Одеси (т.1 а.с.108-109). 
Ухвалою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12 серпня 2019 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.116).
Відповідач ДП «Адміністрація морських портів України» позов не визнав, зазначивши у відзиві, що при звільненні ОСОБА_1 дотримано вимоги трудового законодавства, а саме про зміни в організації виробництва і праці профспілка була повідомлена за три місяці; позивач була повідомлена належним чином про наступне вивільнення за два місяці; для продовження трудових відносин позивачу неодноразово пропонувалось переведення на вакантні посади відповідно до кваліфікації, досвіду роботи, від яких остання відмовилась; профспілковим комітетом надано згоду на звільнення позивача із займаної посади тощо (т.2 а.с.1-10).
Позивачем ОСОБА_1 надано відповідь на відзив, де проаналізовано зміни у штаті апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України», створення у складі департаменту бюджетування та корпоративної звітності трьох структурних підрозділів, збільшення станом на 1 квітня 2019 року працівників за штатним розписом апарату управління підприємством з 259,5 одиниць до 309,5 одиниць, що на думку позивача, вказує на можливість переведення її у департамент бюджетування та корпоративної звітності з визначенням місця роботи в м. Одесі без суттєвих погіршень її умов праці не тільки на посаду провідного економіста, а також на посаду економіста 1 категорії. ОСОБА_1 додатково проаналізовано переважне право на залишення на роботі та зроблено висновок про те, що вона має переважне право на працевлаштування не тільки на посаду економіста 1 категорії управління звітності та аналізу портових зборів і плат департаменту бюджетування та корпоративної звітності, але й на посади провідного економіста та/або економіста 1 категорії управління бюджетування департаменту бюджетування та корпоративної звітності, оскільки працівники служби бюджетування та тарифоутворення, які відповідають вимогам пунктів 4-10 частини 2 статті 42 КЗпП України, були відсутні (т.2 а.с.116-122). 
Відповідачем ДП «Адміністрація морських портів України» надано заперечення на відповідь на відзив, за змістом яких відповідно до наказу від 11 березня 2019 року №87-к «Про скорочення штату працівників апарату управління ДП «АМПУ» з 14 червня 2019 року скорочувався весь штат працівників ДП «АМПУ» згідно Додатку 1, в тому числі й посада позивача у зв`язку з новою організаційною структурою з новими структурними підрозділами; цим же наказом було затверджено новий штатний розпис апарату управління в частині керівників структурних підрозділів ДП «АМПУ» згідно Додатку 2. Після скорочення штату працівників апарату управління ДП «АМПУ» були введені нові посади, в результаті чого кількість працівників збільшилась, що відповідає вимогам чинного законодавства. Зміни в організації виробництва і праці відображено у наказі від 25 лютого 2019 року №70-к «Про запровадження змін в організації виробництва і праці». В порядку дотримання вимог статті 42 КЗпП України було здійснено аналіз кваліфікації і продуктивності праці працівників служби бюджетування та тарифоутворення апарату управління ДП «АМПУ», посади яких підлягали скороченню, для визначення осіб, які мають право на залишення на роботі та відповідають кваліфікаційним вимогам; на підставі проведеного аналізу кваліфікації та продуктивності праці співробітників апарату було прийнято рішення про переведення працівників служби бюджетування та тарифоутворення апарату до департаменту бюджетування та корпоративної звітності у відповідності до рекомендацій комісії. Позивачу пропонувались вакантні посади, частина 3 статті 49-2 КЗпП України не вимагає, щоб запропонована посада була обов`язково рівнозначною, крім того, позивачу пропонувались в тому числі й посади, що були фактично вищими від займаної позивачем посади (т.2 а.с.136-140).
Позивачем ОСОБА_1 надано додаткові обґрунтування позовних вимог, де вчергове проаналізовано наявність підстав для скорочення штату працівників апарату управління підприємства, дотримання вимог закону при звільненні по пункту 1 статті 40 КЗпП України тощо (т.1 а.с.146-154).
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 12 лютого 2020 року позов задоволено; 
поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді, що відповідає завданням та обов`язкам посади провідного економіста відділу тарифоутворення служби бюджетування та тарифоутворення апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» з визначенням місця роботи м. Одеса (на теперішній час - посада економіста 1 категорії управління звітності та аналізу портових зборів і плат департаменту бюджетування та корпоративної звітності апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» з визначенням місця роботи м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 1) на постійній основі;
стягнуто з ДП «Адміністрація морських портів України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення до моменту поновлення на роботі (т.1 а.с.164-166).
Висновок суду мотивовано тим, що відповідач мав можливість переведення (працевлаштування) позивача у департаменті бюджетування та корпоративної звітності з визначенням місця роботи в м. Одесі без суттєвих погіршень умов її праці (переведення в іншу місцевість поза межами постійного проживання) на постійні основі не тільки на посаду провідного економіста, а також на посаду економіста 1 категорії, однак вакантні посади позивачу запропоновані не були. Відповідно до займаної посади провідного економіста, позивач мала вищу продуктивність праці та кваліфікацію ніж економісти 1 та 2 категорій, в сім`ї позивача не було інших працівників із самостійним заробітком, оскільки її чоловік та син померли. Позивачу пропонувались інші посади, ніж ті, що були вакантними у департаменті бюджетування та корпоративної звітності, що є зміною істотних умов праці відповідно до вимог статті 32 КЗпП України. Дійшовши висновку про поновлення на роботі, суд фактично поновив позивача не на посаді, з якої було її звільнено, а на посаді, що «відповідає завданням та обов`язкам посади провідного економіста відділу тарифоутворення служби бюджетування та тарифоутворення апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» з визначенням місця роботи м. Одеса, при цьому назвавши конкретну посаду у новоствореному департаменті. В порядку виконання вимог частини 2 статті 235 КЗпП України суд вирішив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, при цьому зазначив період вимушеного прогулу «з моменту звільнення по момент поновлення на роботі» без посилання на конкретні дати, без проведення розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зазначення такої в рішенні. Суд не вирішив питання стягнення судового збору. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 24 березня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП «Адміністрація морських портів України» на рішення суду.
В апеляційній скарзі ДП «Адміністрація морських портів України» просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову в позові. 
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає в помилковості висновку суду щодо проведення в апараті управління підприємства внутрішньої реорганізації зі зміною лише назви служби бюджетування та тарифоутворення на департамент бюджетування та корпоративної звітності; у безпідставності висновку суду про недотримання при звільненні позивача вимог статті 42 КЗпП України та ґрунтуванні висновку про наявність переважного права позивача на припущеннях без жодних належних та допустимих доказів. Відповідно до вимог законодавства позивачу запропоновано вакантні посади, відповідні її кваліфікації, від яких вона відмовилась. Вимога позивача про поновлення на роботі не є конкретною та належно сформульованою, оскільки позиція щодо поновлення працівника на посаді, рівнозначній тій, з якої її було звільнено, не правильна, так як працівник відповідно до вимог частини 1 статті 235 КЗпП України повинен бути поновлений на попередній роботі на попередній посаді, поновлення працівника на рівнозначній посаді не допускається, суд не вправі на власний розсуд обирати посаду, на яку може бути поновлено працівника. Поновлення позивача не на попередній посаді, а на іншій рівнозначній посаді, яку визначили позивач та суд, фактично зобов`язує підприємство укласти новий трудовий договір, а не відновити право позивача на працю. 
В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує підтриманням власної позиції в суді першої інстанції (т.1 а.с.199-211). 
Відповідно до положень частин 4,5 статті 268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, суд підписує рішення без його проголошення; датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.

       Учасники справи в судове засідання 9 липня 2020 року завчасно повідомлені про дату, час та місце розгляду справи; відзив позивача на апеляційну скаргу відповідача наявний; заява відповідача про відкладення розгляду справи з посиланням на карантин не містить обґрунтування того, чим саме обумовлена обов`язкова присутність відповідача в засіданні; справа в провадженні суду з березня 2020 року; учасники справи мали достатньо процесуального часу для надання суду письмового обґрунтування власних позицій. З огляду на те, що оголошені в країні карантинні заходи не мають прогнозованості у своєму продовженні надалі, а справа, яка наразі переглядається, є трудовим спором, справа розглядається за відсутності учасників справи, датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи у сенсі положень частини 5 статті 268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення.
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.
Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за даними трудової книжки трудову діяльність розпочала 30 вересня 1974 року, професія інженер, економіст (т.1 а.с.81-97). 
ОСОБА_1 має з вересня 2014 року посвідчення, що надає право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів праці (т.1 а.с.100).
ОСОБА_1 проживає одна, син ОСОБА_2 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , чоловік ОСОБА_3 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.с.98, 101-105). 
ОСОБА_1 12 березня 2019 року встановлено третю групу інвалідності за загальним захворюванням безстроково (т.1 а.с.99).
Наказом державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 11 липня 2013 року №89-п «Про призначення ОСОБА_4 та ОСОБА_1 » призначено ОСОБА_1 з 11 липня 2013 року провідним економістом відділу економіки та тарифоутворення ДП «Адміністрація морських портів України» за переведенням з ДП «Одеський морський торговельний порт» з посадовим окладом згідно з штатним розписом (т.1 а.с.13).
Наказом державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 1 березня 2017 року №169-к ОСОБА_1 переведена з 1 березня 2017 року на посаду провідного економіста відділу тарифоутворення служби бюджетування та тарифоутворення апарату управління (т.1 а.с.90).
Наказом державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 21 грудня 2018 року №347/10 «Про затвердження організаційної структури апарату управління ДП «АМПУ» наказано затвердити та ввести в дію організаційну структуру апарату управління державного підприємства «Адміністрація морських портів України»; здійснити відповідні організаційні заходи щодо приведення штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» у відповідність до затвердженої організаційної структури. Організаційна структура апарату управління ДП «АМПУ» включала в себе, зокрема, посаду заступника Голови з економіки, якому підпорядковувались, зокрема, департамент бюджетування та корпоративної звітності, департамент бухгалтерського обліку, управління інвестиційної діяльності (т.1 а.с.68, 69, т.2 а.с.15, 16).
Наказом державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 25 лютого 2019 року № 70-к «Про затвердження змін в організації виробництва і праці» наказано запровадити зміни в організації виробництва і праці, зміст яких, зокрема полягає в: усуненні дублювання завдань та функцій структурних підрозділів, а також посадових обов`язків працівників; введенні нових структурних форм організації праці, зокрема, створення департаментів (структурних підрозділів, що утворюються для виконання основних завдань високого ступеня складності, координації роботи, пов`язаної з виконанням таких завдань), управлінь (структурних підрозділів однофункціонального спрямування), а також окремих експертно-аналітичних підрозділів в структурі апарату управління; впровадженні передових методів ефективного корпоративного управління; запровадженні інших заходів з підвищення ефективності використання матеріальних і трудових ресурсів на підприємстві тощо (т.1 а.с.70-71, т.2 а.с.17-18). 
Питання проведення змін в організації виробництва і праці відповідно до наказу ДП «АМПУ» від 25 лютого 2019 року №70-к було предметом обговорення адміністрації підприємства з профспілкою підприємства з метою надання пропозицій щодо запобігання вивільненню чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків звільнень (т.1 а.с.120-121, т.2 а.с.19).
Згідно Списку посад працівників апарату управління ДП «АМПУ» станом на 1 березня 2019 року відділ тарифоутворення входив у службу бюджетування та тарифоутворення, всього у службі бюджетування та тарифоутворення було 16 штатних одиниць, з них у відділі бюджетування було 10 штатних одиниць, у відділі тарифоутворення було 4 штатні одиниці (заступник начальника відділу - 1 штатна одиниця, начальник відділу - 1 штатна одиниця, економіст 2 категорії - 1 штатна одиниця, провідний економіст - у штатна одиниця); тобто у відділі тарифоутворення, де працювала ОСОБА_1 , була одна штатна одиниця провідного економіста (т.1 а.с.122-126, т.2 а.с.21-25). 
Наказом державного підприємства «Адміністрація морських шляхів України» від 11 березня 2019 року №87-к «Про скорочення штату працівників апарату управління ДП «АМПУ» з 14 червня 2019 року скорочено штат працівників апарату управління ДП «АМПУ» згідно з Додатком 1; затверджено з 11 березня 2019 року штатний розпис апарату управління ДП «АМПУ» у новій редакції згідно з Додатком 2; наказано запропонувати всім працівникам апарату управління ДП «АМПУ», що підпадають під скорочення штату, переведення за їх письмовою згодою на інші вакантні посади в ДП «АМПУ»; наказано у разі письмової відмови працівників апарату управління ДП «АМПУ» від переведення на інші запропоновані вакантні посади підготувати документи щодо їх звільнення за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України (т.1 а.с.38-39, т.2 а.с.26-27, 53-54).
Згідно затвердженого з 11 березня 2019 року штатного розпису посад апарату управління ДП «АМПУ», що скорочується, всього за штатним розписом на 14 червня 2019 року скорчено 264,5 одиниці, з них по службі бюджетування та тарифоутворення скорочено 16 одиниць, з них по відділу тарифоутворення - 4 одиниці (посада провідного економіста - 1 одиниця входила до відділу тарифоутворення, який входив до служби бюджетування та тарифоутворення) (т.1 а.с.40, т.2 а.с.28-48, 55). 
Згідно Довідки від 2 квітня 2019 року державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на виконання доручення в.о.голови підприємства у зв`язку із приведенням штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» у відповідність до затвердженої наказом від 21 грудня 2018 року №347/10 організаційної структури апарату управління ДП «АМПУ», наказу від 25 лютого 2019 року №70-К про запровадження змін в організації виробництва і праці, наказу від 11 березня 2019 року №87-к про скорочення штату працівників апарату управління тощо проведено аналіз кваліфікації і продуктивності праці працівників служби бюджетування та тарифоутворення апарату управління ДП «АМПУ», посади яких підлягали скороченню, для визначення осіб, які мають право на залишення на роботі та відповідають кваліфікаційним вимогам (освіта, кваліфікація, досвід роботи тощо) для зайняття наявних вакантних посад (т.2 а.с.77-80, 81-83).
Наказом державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 1 квітня 2019 року №198-к «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ», яким наказано з 1 квітня 2019 року створити в складі департаменту бюджетування та корпоративної звітності 3 структурних підрозділи, а саме: управління бюджетування, управління звітності та аналізу портових зборів і плат, відділ контролінгу та корпоративної звітності; встановлено штатну чисельність управління бюджетування в кількості 9 штатних одиниць (робоче місце м. Одеса), управління звітності та аналізу портових зборів і плат в кількості 6 штатних одиниць (робоче місце м. Київ - 4, м. Одеса - 2), відділу контролінгу та корпоративної звітності в кількості 6 штатних одиниць (робоче місце м. Київ) (т.2 а.с.99-101, 102-103). 
12 квітня 2019 року ОСОБА_1 вручене повідомлення, за змістом якого відповідно до наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 25 лютого 2019 року №70-к «Про запровадження змін в організації виробництва і праці» у зв`язку із скороченням штату працівників апарату управління ДП «АМПУ» на підставі наказу ДП «Адміністрація морських портів України» від 11 березня 2019 року №87-к «Про скорочення штату працівників апарату управління ДП «АМПУ» попереджено ОСОБА_1 про те, що посада провідного економіста відділу тарифоутворення служби бюджетування та тарифоутворення апарату управління ДП «АМПУ», яку вона обіймала, 14 червня 2019 року виключається з штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ». У відповідності до статті 49-2 КЗпП України одночасно з попередженням ОСОБА_1 запропоновано переведення на посаду економіста 1 категорії управління звітності та аналізу портових зборів і плат департаменту бюджетування та корпоративної звітності апарату ДП «АМПУ» з посадовим окладом 24000,00 грн. і визначенням місця роботи за адресом: АДРЕСА_1 (тимчасово по строковому трудовому договору на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку ОСОБА_5 до дня фактичного виходу на роботу ОСОБА_5 ). ОСОБА_1 попереджена, що у разі відмови/незгоди щодо переведення на запропоновану посаду, трудовий договір з нею буде припинено на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України не раніше, ніж за два місяці з дати ознайомлення з цим повідомленням з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку згідно статті 44 КЗпП України (т.1 а.с.14, т.2 а.с.49, 50, 51-52).
Дане повідомлення/попередження містить підпис ОСОБА_1 про ознайомлення 12 квітня 2019 року та її запис про те, що не згодна зі скороченням займаної нею посади без запропонування їй іншої посади на постійній основі в департаменті бюджетування та корпоративної звітності апарату ДП «АМПУ» з огляду на наявне в неї переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівника у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці. ОСОБА_1 заначила, що на дату вручення повідомлення її не ознайомлено з переліком посад у новоствореному департаменті та не запропоновано такі зайняти. ОСОБА_1 запросила для ознайомлення наказ про скорочення штату працівників управління та перелік посад у новоствореному департаменті (т.1 а.с.14, т.2 а.с.49, 50). 
15 травня 2019 року ОСОБА_1 вручене повідомлення, за змістом якого у зв`язку зі скороченням посади, яку вона обіймала, їй запропоновано до раніше запропонованих посад переведення на посаду економіста 1 категорії відділу контролінгу та корпоративної звітності департаменту бюджетування та корпоративної звітності апарату управління ДП «АМПУ» з посадовим окладом 22000,00 грн. (м. Київ) (т.1 а.с.27, т.2 а.с.62).
31 травня 2019 року ОСОБА_1 вручене повідомлення, за змістом якого у зв`язку зі скороченням посади, яку вона обіймала, їй запропоновано до раніше запропонованих посад переведення на посаду згідно Переліку вакантних посад на 7 аркушах. ОСОБА_1 письмово зазначила, що відповідь про згоду/незгоду із запропонованими посадами нею буде дано після отримання пояснень щодо не застосування до неї статті 42 КЗпП України при переведенні працівників служби до департаменту (т.1 а.с.28, 29-35, т.2 а.с.63, 64-70). 
15 травня 2019 року, 16 травня 2019 року, 21 травня 2019 року, 23 травня 2019 року, 31 травня 2019 року зареєстровано звернення ОСОБА_1 до в.о. голови ДП «Адміністрація морських портів України», голови профспілки апарату управління ДП «АМПУ» щодо скорочення посади, яку обіймала, та запропонованих їй вакансій. За змістом вказаних звернень вбачається, що крім вакантної посади на період відпустки ОСОБА_5 ОСОБА_1 було запропоновано 15 травня 2019 року посаду економіста 1 категорії відділу контролінгу та корпоративної звітності департаменту бюджетування та корпоративної звітності апарату управління ДП «АМПУ» з визначенням місця роботи у м. Києві, що ОСОБА_1 оцінено як пропозиція, що погіршує її істотні умови праці, на вказану пропозицію вона відповіді не надає, оскільки не отримала для ознайомлення положення про відділ контролінгу та корпоративної звітності департаменту бюджетування та корпоративної звітності апарату управління ДП «АМПУ», посадову інструкцію економіста 1 категорії відділу та накази про їх затвердження. Крім того, зі звернень вбачається, що 31 травня 2019 року їй було надано пропозиції на 7 аркушах до працевлаштування, однак такі, згідно її доводів, не відповідають її освіті та досвіду (т.1 а.с.15-26).
10 червня 2019 року ДП «Адміністрація морських портів України» було направлено ОСОБА_1 для ознайомлення посадову інструкцію економіста 1 категорії відділу контролінгу та корпоративної звітності, посадову інструкцію економіста 1 категорії управління звітності та аналізу портових зборів і платі (т.1 а.с.44, 45-54).
На особистому прийомі громадян - працівників апарату управління ДП «АМПУ» (протокол від 15 травня 2019 року), зокрема, ОСОБА_1 було запропоновано вакантні посади: в апараті управління ДП «АМПУ» у департаменті бюджетування та корпоративної звітності посаду економіста 1 категорії відділу контролінгу та корпоративної звітності з посадовим окладом 22000,00 грн. (місце роботи м. Київ); в Миколаївській філії ДП «АМПУ» у відділі персоналу та організації праці посаду провідного інженера з організації праці з посадовим окладом 10120,00 грн. (місце роботи м. Миколаїв); у планово-економічному відділі посаду начальника відділу з осадовим окладом 16695,00 грн. (місце роботи м. Миколаїв). Зайняти запропоновані посади ОСОБА_1 відмовилась, обґрунтувавши зауваженнями до прийому, пропозицією вакантних посад іншого напрямку поза межами її постійного місця проживання, що погіршувало істотні умови праці відповідно до статті 32 КЗпП України, не наданням вчасно запитаних нею положень про відділ та посадових інструкцій тощо (т.1 а.с.55-58, 60-62, т.2 а.с.56-60). 
20 травня 2019 року адміністрацією ДП «Адміністрація морських портів України» внесено до Первинної профспілкової організації працівників ДП «Адміністрація морських портів України» подання про надання згоди на розірвання трудового договору відповідно до частини 1 статті 40 КЗпП України з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; подання обґрунтовано змінами в організації виробництва і праці зі скороченням штату працівників та не наданням згоди на переведення на жодну із запропонованих посад (т.1 а.с.133-136, т.2 а.с.71-74).
Рішенням Первинної профспілкової організації працівників державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (протокол засідання профспілкового комітету від 12 червня 2019 року №10) надано згоду на звільнення за скороченням штату провідного економіста служби бюджетування та тарифоутворення ОСОБА_1 відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України з наданням їй гарантій і компенсацій, передбачених законодавством України (т.1 а.с.137, т.2 а.с.75).
Наказом державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 14 червня 2019 року №536-к «Про звільнення» звільнено ОСОБА_1 , провідного економіста відділу тарифоутворення служби бюджетування та тарифоутворення апарату управління із займаної посади 14 червня 2019 року по пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату; наказано провести остаточний розрахунок з ОСОБА_1 , виплатити грошову компенсацію за 47 календарних днів невикористаної щорічної відпустки та вихідну допомогу в розмірі середньомісячного заробітку відповідно до статті 44 КЗпП України. Підстава: наказ ДП «АМПУ» від 25 лютого 2019 року №70-к «Про запровадження змін в організації виробництва і праці», лист ДП «АМПУ» від 1 березня 2019 року №815/10-03-06/Вих, наказ ДП «АМПУ» від 11 березня 2019 року №87-к «Про скорочення штату працівників апарату управління ДП «АМПУ», повідомлення від 9 квітня 2019 року, лист ДП «АМПУ» від 7 травня 2019 року №1633/10-03-06/Вих, пропозиція від 14 травня 2019 року, протокол проведення особистого прийому громадян - працівників апарату управління ДП «АМПУ» від 15 травня 2019 року, пропозиції від 27 травня 2019 року, подання ДП «АМПУ» від 20 травня 2019 року №1771/10-03-06/Вих, витяг з протоколу засідання профспілкового комітету від 12 червня 2019 року №10 (т.1 а.с.72, т.2 а.с.76). 
6 серпня 2019 року державним підприємством «Адміністрація морських портів України» надіслано ОСОБА_1 лист, за змістом якого роз`яснено положення статті 42-1 КЗпП України, повідомлено, що працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП України (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації. ОСОБА_1 запропоновано зайняти одну з вакантних посад, наявних в ДП «АМПУ», яка відповідає її кваліфікації, та надано для ознайомлення перелік наявних станом на 2 серпня 2019 року вакансій; у разі прийняття пропозиції роз`яснено необхідність протягом трьох робочих днів з дня отримання листа прибути в департамент по роботі з персоналом та подати відповідну заяву. До листа додано перелік вакансій ДП «АМПУ» на 7 аркушах. Із аналізу Списку вакантних постійних посад ДП «АМПУ» станом на 2 серпня 2019 року вбачається, що була, зокрема, вакантною в управлінні звітності та аналізу портових зборів і плат департаменту бюджетування та корпоративної звітності посада економіста 1 категорії (м. Одеса) (т.1 а.с.140, 141-147). 
Відповідно до положень пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників.
Тобто, у сенсі положень пункту 1 статті 40 КЗпП України передбачена можливість розірвання трудового договору за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу при змінах в організації виробництва і праці. Під змінами в організації виробництва і праці, зокрема, мають на увазі ліквідацію, реорганізацію чи перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності чи штату працівників. 
Право визначати штат і численність працівників належить лише власнику чи уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату чи чисельності працівників), але не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності чи штату працівників. Власник, на свій розсуд, має право чисельність працівників певного фаху і кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити збільшення працівників, одночасно прийнявши рішення про прийняття на роботу працівників іншого фаху і кваліфікації, чисельність інших посад, при цьому додержуючись правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і за їх згодою.
Встановлено, що звільненню ОСОБА_1 передували зміни в організації виробництва і праці, що полягали у скороченні штату і чисельності працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці згідно Наказу ДП «АМПУ» від 21 грудня 2018 року №347/10 «Про затвердження організаційної структури апарату управління ДП «АМПУ», Наказу ДП «АМПУ» від 25 лютого 2019 року №70-к «Про затвердженні змін в організації виробництва і праці», Наказом ДП «АМПУ» від 11 березня 2019 року «Про скорочення штату працівників апарату управління ДП «АМПУ» тощо. З 1 червня 2019 року існує нова організаційна структура апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» та новий штатний розпис. У результаті запроваджених змін в організації виробництва і праці в апараті управління ДП «АМПУ» у одних структурних підрозділах апарату управління кількість працівників збільшилась, в інших навпаки зменшилась, що не суперечить вимогам законодавства. Відповідно до Наказу ДП «АМПУ» від 11 березня 2019 року №87-к «Про скорочення штату працівників апарату управління ДП «АМПУ» з 14 червня 2019 року скорочувався весь штат працівників ДП «АМПУ» згідно Додатку 1, в тому числі, посада ОСОБА_1 у зв`язку з новою організаційною структурою з новими структурними підрозділами. Цим же наказом затверджено новий штатний розпис апарату управління в частині керівників структурних підрозділів ДП «АМПУ» згідно Додатку 2. Наказом ДП «АМПУ» від 1 квітня 2019 року №198-к «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» з 1 квітня 2019 року внесено до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ» зміни, пов`язані зі створенням в складі департаменту бюджетування та корпоративної звітності трьох структурних підрозділів: управління бюджетування (9 штатних одиниць), управління звітності та аналізу портових зборів і плат (6 штатних одиниць), відділ контролінгу та корпоративної звітності (6 штатних одиниць). Раніше, тобто до 14 червня 2019 року, до складу служби бюджетування та тарифоутворення входили два структурних підрозділи, як то відділ бюджетування і відділ тарифоутворення. 
       Оцінка доцільності змін в організації виробництва і праці в апараті ДП «Адміністрація морських портів України», рівно як і правильності визначення штату і численності працівників підприємства не є компетенцією суду, тому доводи ОСОБА_1 щодо необхідності та правильності таких змін не перевіряються. 
       Штатний розпис ДП «Адміністрація морських портів України», що був затверджений Наказом ДП «АМПУ» від 11 березня 2019 року №87-к, не передбачав наявність з 14 червня 2019 року в штаті служби бюджетування та тарифоутворення, куди входив відділ тарифоутворення, в якому працювала провідним економістом ОСОБА_1 , оскільки створювався департамент бюджетування та корпоративної звітності, куди ввійшли нові управління та відділ. 
Отже, посада ОСОБА_1  є такою, що скорочена.  
Таким чином, зміни в організації виробництва і праці мали місце, штат і чисельність працівників визначено уповноваженим органом, підстави для розірвання трудового договору по пункту 1 статті 40 КЗпП України були наявні; питання доцільності скорочення чисельності чи штату працівників не є повноваженнями суду. 
       Відповідно до положень частини 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. 
       Так, у зв`язку зі змінами в організації виробництва та праці всі працівники апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» підлягали або звільненню по пункту 1 статті 40 КЗпП України, або переведенню за їх згоди до на посади у новостворені департаменти, управління, відділи тощо апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України». Матеріали справи містять належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1 було неодноразово запропоновано не лише посади, що відповідали її кваліфікації, а й всі наявні в апараті управління підприємства посади з визначенням місця роботи як в м. Одесі, так і в м. Києві, інших містах розташування філій підприємства, проте письмової згоди на переведення ОСОБА_1 не надала. З наявної в справі переписки між ОСОБА_1 та уповноваженим органом підприємства вбачається, що ОСОБА_1 бажала зайняти конкретну посаду, яку вона вважала відповідною посаді, раніше нею зайнятої, а саме посаду економіста 1 категорії управління звітності та аналізу портових зборів і плат департаменту бюджетування та корпоративної звітності апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» на постійній основі з визначенням місця роботи в м. Одесі. 
       В справі відсутні докази того, що в апараті управління ДП «Адміністрація морських портів України» були наявні вакантні посади, які ОСОБА_1 згода була зайняти, однак такі їй не пропонувалися. ОСОБА_1 була ознайомлена не лише з посадами, що відповідали її кваліфікації, а й з усіма наявними вакантними посадами згідно Переліку вакантних посад на 7 аркушах, що був доданий, зокрема, до пропозиції щодо переведення на одну із запропонованих вакантних посад, з якою ОСОБА_1 ознайомлена 31 травня 2019 року (т.1 а.с.14, 27, 28, 29-35).
Крім того, вже після звільнення ОСОБА_1 як особі, яка користувалася правом протягом одного року на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, було запропоновано зайняти одну з наявних вакантних посад, однак ОСОБА_1 такого бажання також не виявила. 
Таким чином, суд виходить з того, що при звільненні ОСОБА_1 порушень частини 2 статті 40 КЗпП України не допущено.
У процесі працевлаштування осіб, що підлягають звільненню у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, при переведенні працівників, що підлягають звільненню, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про переваги на залишення на роботі, встановлені статтею 42 КЗпП України (переважне право на залишення на роботі не тотожне праву на працевлаштування на нову посаду).
Незважаючи на дане, тобто на те, що посади всіх працівників апарату управління підприємства підлягали скороченню, а працівники, що підпадали під звільнення по пункту 1 статті 40 КЗпП України, за їх згоди підлягали працевлаштуванню на нові посади, ДП «Адміністрація морських портів України» все ж досить зважено підійшло до цього питання та максимально працевлаштувало працівників на нові посади. До пропонування тим чи іншим працівникам нових посад у нових департаментах, управліннях, відділах тощо було проаналізовано особу кожного працівника, його професію, кваліфікацію, вміння, інші обставини доцільності зайняття певної посади певною особою, відтак, доводи ОСОБА_1 щодо упередженості у цьому питанні не приймаються. Більш того, саме уповноваженому органу підприємства належить право пропонувати ту чи іншу нову посаду тій чи іншій особі, право прийняти на роботу особу, яка раніше не працювала на підприємстві, тощо. Особа може бажати зайняти ту чи іншу нову посаду, однак її бажання не є визначальним. Обов`язковим є лише те, що уповноважений орган підприємства зобов`язаний запропонувати працівнику, який підпадає під звільнення по пункту 1 статті 40 КЗпП України, наявні на підприємстві вакантні посади, тобто посади, які є вакантними, тобто, на які ще нікого не працевлаштований.
Вимога ОСОБА_1 про поновлення її на роботі на посаді, що відповідає завданням та обов`язкам посади провідного економіста відділу тарифоутворення служби бюджетування та тарифоутворення апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» з визначенням місця роботи м. Одеса (на теперішній час - посада економіста 1 категорії управління звітності та аналізу портових зборів і плат департаменту бюджетування та корпоративної звітності апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» з визначенням місця роботи м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 1) на постійній основі є такою, що не відповідає закону, так як у разі порушення при звільненні, в тому числі й при звільненні по пункту 1 статті 40 КЗпП України, працівник підлягає поновленню на посаді, з якої його звільнено, а не новій посаді у новій структурі підприємства. ОСОБА_1 фактично просила, а суд першої інстанції задовольнив, вимогу про працевлаштування на нову посаду, що не є правильним, нове працевлаштування особи, яка звільнена, не є компетенцією суду. 
Відповідно до положень частини 1 статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Наразі щодо ОСОБА_1 така згода наявна вимоги статті 43 КЗпП України дотримано, розірвання з ОСОБА_14 трудового договору проведено за попередньою згодою первинної профспілкової організації.
Відповідно до положень статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (ч.1); одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації; при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (ч.3).
У сенсі статті 49-2 КЗпП України про майбутнє вивільнення працівника персонально попереджують не пізніше ніж за два місяці. Дана норма матеріального права не потребує письмового попередження про звільнення, проте, судова практика виходить з того, що працівника доцільно про звільнення попереджати письмово під розписку для виключення спорів про те, чи попереджався працівник про звільнення. У будь-якому разі попередження повинне бути зроблене у такій формі, щоб у працівника не виникало сумніву у тому, що попередження виходить саме від особи, яка має право на прийняття та звільнення працівника. Зі встановленого двомісячного строку не виключається час знаходження у відпустці, період тимчасової непрацездатності, інший час, протягом якого працівник не працював з поважної чи неповажної причини. Не допускається можливості поновлення працівника на роботі лише тому, що він не був своєчасно попереджений про майбутнє вивільнення; недодержання строку попередження працівника при звільненні, якщо він не підлягає поновленню на роботі за іншими підставами, тягне лише зміну судом дати звільнення з урахуванням строку попередження, протягом якого він працював. При вивільненні працівнику має бути запропонована робота за відповідним фахом (спеціальністю) і лише при відсутності такої роботи - інша робота, яка є на підприємстві, в установі, організації.
12 квітня 2019 року ОСОБА_1 під підпис була попереджена про можливе майбутнє звільнення по пункту 1 статті 40 КЗпП України. Згоди ОСОБА_1 на переведення на вакантні посади не отримано. ОСОБА_14 звільнено з займаної посади по пункту 1 статті 40 КЗпП України 14 червня 2019 року. 
Таким чином, суд виходить з того, що станом на дату звільнення 14 червня 2019 року звільнення ОСОБА_1 було таким, що проведено з додержання двомісячного строку попередження працівника про майбутнє вивільнення. 
Зібрані в справі докази вказують на дотримання трудового законодавства при звільненні ОСОБА_1 , правові підстави для задоволення позову ОСОБА_1 відсутні. 
       Відповідно до положень пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» ОСОБА_1 як позивач у справі по поновлення на роботі має пільги щодо сплати судового збору. Відтак, в порядку статті 141 ЦПК України понесені та документально підтверджені витрати ДП «Адміністрація морських портів України» по сплаті за подання апеляційної скарги судового збору в сумі 2305,20 грн. підлягають компенсації за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
       Правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, що викладений у постанові від 30 січня 2019 року в справі №910/4518/16 (провадження №12-301гс18) щодо судового збору, у даній справі застосуванню не підлягає, так як спір, що виник, є спором про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не спором про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні в порядку статей 116, 117 КЗпП України. 

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд -
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу державного підприємства «Адміністрація морських портів України» задовольнити частково. 
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 12 лютого 2020 року - скасувати.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити. 
Витрати державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на сплату за подання апеляційної скарги судового збору в сумі 2305 грн. 20 коп. підлягають компенсації за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 21 липня 2020 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

Г.Я.Колесніков