СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" липня 2020 р.                                                                            Справа №922/527/20  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Дучал Н.М., суддя Ільїн О.В., 
при секретарі Довбиш А.Ю.,
за участю представників:
апелянта (Прокуратури Харківської області) - Алєкаєв Ю.В., посвідчення №042342 від 29.03.2016 року;
першого відповідача - Цуварев О.Ф., довіреність №08-21/4294/2-19 від 19.12.2020 року, рішення №7/15 від 20.11.2015 року, положення №20006/20 від 26.02.2020 року;
другого відповідача - Цуварев О.Ф., довіреність №13456 від 24.12.2019 року, рішення №7/15 від 20.11.2015 року, положення №20006/20 від 26.02.2020 року;
третього відповідача - Фадєєв О.П., посвідчення №002224 від 26.09.2018 року, ордер серія АХ№1010381 від 25.02.2020 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Прокуратури Харківської області, м.Харків, (вх.№1542Х/1-40) на рішення Господарського суду Харківської області від 26.05.2020 року та на додаткове рішення Господарського суду Харківської області від 11.06.2020 року у справі №922/527/20,
за позовом Керівника Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області,
до 1. Харківської міської ради, м.Харків,
2. Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м.Харків,
3. фізичної особи-підприємця Рожкова Дмитра Миколайовича, м.Харків,
про скасування рішення, визнання недійсним договору купівлі-продажу та повернення майна,-

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2020 року Керівник Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківської міської ради, Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, ФОП Рожкова Д.М., в якій просив суд:
- визнати незаконним та скасувати рішення 9 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 26.10.2016 року №412/16 "Про відчуження об`єктів комунального власності територіальної громади м. Харкова" в частині, а саме, пункт 62 додатку до рішення;
- визнати недійсним договір №5562-В-С від 06.03.2018 року купівлі-продажу нежитлових приміщень, підвалу №VIII загальною площею 53,4 кв.м. в житловому будинку за адресою: м.Харків, вул. Двадцять Третього Серпня, 26, літ. "А-5", укладений між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та ФОП Рижковим Д.М., посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Саутенко Н.В. і зареєстрований в реєстрі за №651;
- зобов`язати ФОП Рожкова Л.М. повернути територіальній громаді міста Харкова нежитлові приміщення, підвалу VIII загальною площею 53,4 кв.м. та вартістю 116280,00 грн., в житловому будинку за адресою: м.Харків, вул. Двадцять Третього Серпня, 26, літ. "А-5", шляхом підписання відповідного акту прийому-передачі вказаного майна.
В обґрунтування позову посилається на те, що приватизацію нерухомого майна, яке є комунальною власністю територіальної громади м.Харкова (нежитлового приміщення підвалу №VIII загальною площею 53,4 кв.м. в житловому будинку за адресою: м.Харків, вул. Двадцять Третього Серпня, 26, літ. "А-5") здійснено без проведення аукціону або конкурсу, тобто з порушенням процедури, передбаченої Законом України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», оскільки орендар - ФОП Рожков Л.М. під час оренди спірного нежитлового приміщення не здійснював поліпшення в розмірі не менш як 25% відсотків від його ринкової вартості.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 26.05.2020 року у справі №922/527/20 (повний текст складено 01.06.2020 року, суддя Бринцев О.В.) у позові відмовлено повністю.
Додатковим рішенням Господарського суду Харківської області від 11.06.2020 року заяву ФОП Рожкова Д.М. про ухвалення додаткового рішення задоволено повністю. Стягнуто з Прокуратури Харківської області на користь Фізичної особи-підприємця Рожкова Дмитра Миколайовича витрати на професійну правничу (правову) допомогу в розмірі 7000,00 грн.
Прокуратура Харківської області з вказаними рішеннями суду першої інстанції не погодилась та звернулась до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 26.05.2020 року та додаткове рішення від 11.06.2020 року і прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити. Крім того апелянт просить суд відшкодувати йому судові витрати і здійснювати розгляд справи за його участі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує на безпідставність посилання суду першої інстанції на наявність у орендаря переважного права на викуп орендованого майна на підставі п. 5.6 договору оренди нежитлових приміщень. Вважає, що процедура приватизації шляхом викупу орендованого майна орендарем має здійснюватися відповідно до ст. 18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» та п. 8.1 Порядку продажу об`єктів малої приватизації шляхом викупу, на аукціоні (у тому числі за методом зниження ціни, без оголошення ціни) за конкурсом з відкритістю пропонування ціни за принципом аукціону, затвердженого Наказом Фонду державного майна від 02.04.2012 року за №439 (який діяв на час прийняття Харківською міською радою оспорюваного рішення), згідно з якими продаж об`єктів малої приватизації (до яких відносяться спірні нежитлові приміщення) має бути проведений виключно шляхом проведення аукціону або конкурсу, і лише у виключних випадках такий продаж може бути проведений шляхом викупу, зокрема шляхом викупу орендарем об`єкту оренди, якщо ним за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення цього майна в розмірі не менше як 25 відсотків його ринкової вартості, але орендарем поліпшення орендованого майна не проводились. Вважає, що недотримання відповідачами зазначених норм чинного законодавства під час проведення приватизації унеможливило раціональне та ефективне використання комунального майна громади міста Харкова та порушило матеріальні інтереси держави та територіальної громади міста Харкова.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.06.2020 року відкрито апеляційне провадження за скаргою прокуратури; встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати відзиви на апеляційну скаргу, а також встановлено строк на протязі якого учасники справи мають право подати до суду клопотання, заяви, документи та докази в обґрунтування своєї позиції по справі; справу призначено до розгляду в судове засідання.
14.07.2020 року від другого відповідача через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№6641), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Другий відповідач вказує на те, що відповідачами повністю дотримано спосіб і порядок проведення процедури приватизації, а при прийнятті рішення Харківської міської ради «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова» №412/16 від 26.10.2016 року у повному обсязі дотримано приписи Законів України «Про приватизацію державного майна», «Про приватизацію невеликих державних підприємств» (малу приватизацію), «Про місцеве самоврядування» та Програми приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова на 2012-2016 роки, затвердженої рішенням 12 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 23.12.2011 року №565/11.
Перший відповідач 16.07.2020 року надав відзив на апеляційну скаргу (вх.№6729), який є тотожним за змістом до відзиву другого відповідача і в якому просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
20.07.2020 року від третього відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№6782), в якому просить суд у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін. Зазначає, що право на викуп орендованого майна виникло в нього із договору оренди, положень статті 289 Господарського кодексу України, і йому кореспондує обов`язок орендодавця у разі продажу майна здійснити продаж саме їй за умови належного виконання орендарем своїх обов`язків за договором найму.
У судовому засіданні 20.07.2020 року після заслуховування позицій представників сторін по справі з метою дотримання принципів судочинства в господарському процесі, а також забезпечення повного та всебічного розгляду справи по суті, керуючись приписами ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено протокольну перерву до 29.07.2020 року.
Після перерви, судове засідання 29.07.2020 року продовжено та представник апелянта оголосив, що підтримує доводи та вимоги апеляційної скарги і наполягає на її задоволенні.
Представники відповідачів проти позиції апелянта заперечували з підстав викладених у відзивах.
У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення. 
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників учасників справи, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.
Як вбачається з матеріалів справи, між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (орендодавець) та ФОП Рожковим Д.М. (орендар) укладено договір оренди від 11.10.2016 року №4166 (надалі - договір, т. I, а.с. 39-42), відповідно до предмету якого орендодавець передає, а орендар приймає в строкове платне користування нежитлові приміщення підвалу №VIII загальною площею 53,4 кв.м. в житловому будинку (технічний паспорт КП «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» інвентаризаційна справа №62704 від 11.05.2016 року), яке належить до комунальної власності територіальної громади м.Харкова, розташоване за адресою: м.Харків, вул. Двадцять Третього Серпня, 26, літ. "А-5" та відображається на балансі КП «Жилкомсервіс». Право на оренду цього майна отримано орендарем на підставі рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради від 05.10.2016 року №677 «Про передачу в оренду нежитлових приміщень» (пункт 1.1. договору).
Відповідно до пункту 5.6. договору орендар, який належно виконує свої обов`язки, у разі продажу майна, що передане в оренду, має переважне право перед іншими особами на його викуп.
Рішенням Харківської міської ради 9 сесії 7 скликання «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» від 23.10.2016 року №412/16 вирішено провести відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова шляхом викупу (згідно з додатком).
Згідно з пунктом 62 додатку до вищевказаного рішення нежитлові приміщення підвальної частини в житловому будинку, розташованого за адресою: м.Харків, вул. Двадцять Третього Серпня, 26, літ. "А-5" загальною площею 53,4 кв.м. підлягали приватизації шляхом викупу ФОП Рожковим Д.М.
Листом від 19.12.2017 року №18583 (т.I, а.с. 62) Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради доручено ПФ Агентство «СХІД» проведення оцінки вартості майна - нежитлових приміщень загальною площею 53,4 кв.м. за адресою: м.Харків, вул. Двадцять Третього Серпня, 26, з метою визначення вартості об`єкта для приватизації шляхом викупу. Дата оцінки 31.12.2017 року.
Суд першої інстанції вказав, що згідно з висновком рецензента Пижової Л.Б. (т.I, а.с. 22-23), звіт представлений суб`єктом оціночної діяльності ПФ Агентство «СХІД» може бути класифікований як такий, котрий у цілому відповідає вимогам нормативно-правових актів по оцінці майна, але має незначні недоліки, що не вплинули на вірогідність оцінки.
31.01.2018 року начальником Управління комунального майна та приватизації Солошкіним В.М. затверджено звіт про оцінку майна об`єкта комунальної власності нежитлового приміщення підвалу площею 53,4 кв.м. в житловому будинку літ. "А-5", за адресою: м. Харків, вул. Двадцять Третього Серпня, 26. Оціночна вартість зазначеного об`єкта складає 96900,00 грн. без ПДВ (т.I, а.с. 24-38).
У подальшому, між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (продавець) та ФОП Рожковим Д.М. (покупець) укладено договір купівлі-продажу нежитлового приміщення від 06.03.2018 року №5562-В-С, який посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Саутенко Н.В. та зареєстрований в реєстрі за №651 (т. I, а.с. 18-21).
Відповідно до акту прийому-передачі від 27.04.2018 року №5562-В-С нежитлові приміщення підвалу №VIII в житловому будинку літ. "А-5", загальною площею 53,4 кв.м., розташовані за адресою: м.Харків, вул. Двадцять Третього Серпня, 26 передані ФОП Рожкову Д.М. (т.I, а.с. 17).
Звертаючись із позовом у даній справі до суду, прокурор зазначив, що Харківська міська рада незаконно обрала спосіб приватизації оспорюваного майна шляхом викупу орендарем. Прокурор наполягає на тому, що рішення міської ради 9 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова» від 26.10.2016 року №412/16 є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з тим, що прийнято з порушенням вимог ст. 345 Цивільного кодексу України, ст. 25 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», ст.ст. 1, 2, 4, 29, Закону України «Про приватизацію державного майна», ст.ст. 11, 18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)». 
При цьому, прокурором наголошено про те, що Харківська міська рада має право прийняти рішення про продаж нерухомого майна, що перебуває у власності територіальної громади, а уповноважений нею орган приватизації, а саме Управління комунального майна, має укласти відповідний договір купівлі-продажу, як правило, за результатами проведення аукціону або конкурсу (конкурсний продаж). У виключних випадках такий продаж може бути проведений шляхом викупу, а саме в даному випадку продаж шляхом викупу орендарем об`єктів, які вже перебувають у нього в оренді, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання для цілей оренди майна. Зокрема, у звіті про оцінку майна, договорі оренди, договорі купівлі-продажу, заявці орендаря з проханням надати дозвіл на приватизацію будь які відомості про такі поліпшення відсутні. А отже, орендарем до органу приватизації не подавались документи, що містять невід`ємні поліпшення, здійснені за час його оренди, під час приватизації. Прокурор вважає, що обраний спосіб приватизації не тільки є незаконним, а й суперечить інтересам держави та територіальної громади.
Вважаючи, що під час прийняття оскаржуваного рішення Харківської міської ради, в процесі здійснення процедури відчуження об`єктів нерухомості та укладання спірних договорів купівлі-продажу відповідачами були порушені вимоги Закону України «Про приватизацію державного майна», Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», Програми приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова на 2012 - 2026 роки, Програми приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова на 2017 - 2022 роки, що безпосередньо порушує права та інтереси територіальної громади м.Харкова, прокурор звернувся з відповідною позовною заявою до Господарського суду Харківської області.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням правових підстав позовних вимог, колегія суддів вказує про таке.
Відповідно до ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 3 ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України. Органи місцевого самоврядування є відповідальними за свою діяльність перед територіальною громадою, державою, юридичними і фізичними особами у відповідності до ст.74 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».
Відповідно до ч. 2 ст. 16-2 Закону України «Про приватизацію державного майна», викуп об`єктів малої приватизації здійснюється відповідно до Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 11 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» (який був чинний на момент виникнення спірних правовідносин), викуп застосовується щодо об`єктів малої приватизації, які не продано на аукціоні, за конкурсом, а також у разі, якщо право покупця на викуп об`єкта передбачено законодавчими актами. Порядок викупу об`єкта встановлюється Фондом державного майна України.
Положеннями ст. 10 Закону передбачено, що відповідний орган приватизації публікує в інформаційному бюлетені та місцевій пресі, інших друкованих виданнях, визначених органами приватизації, перелік об`єктів, що підлягають приватизації шляхом викупу, який містить назву об`єкта приватизації та його місцезнаходження.
Зазначений перелік публікується не пізніш як за 15 днів з дня прийняття рішення про затвердження переліку об`єктів, що підлягають приватизації шляхом викупу.
Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 18-2 Закону, приватизація об`єктів групи А здійснюється з урахуванням таких особливостей: у разі прийняття рішення про приватизацію орендованого державного майна (будівлі, споруди, нежитлового приміщення) орендар одержує право на викуп такого майна, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання для цілей оренди майна.
Рішенням 12 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 23.12.2011 року №565/11 затверджено Програму приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова на 2012-2016 роки (далі-Програма), яка діяла на момент приватизації майна.
Відповідно до п. 5.1 та п. 5.2. Програми приватизація об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова продаж об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова здійснюється способами, що визначаються законодавством України і цією Програмою для кожної групи об`єктів. Умови відчуження об`єктів комунальної власності визначено цією Програмою та чинним законодавством України.
Одним із способів, що застосовується при індивідуальній приватизації, є конкурсний продаж як інструмент збалансування досвіду та переваг, наявних у покупців, які можуть посилити конкурентні переваги підприємства, та збільшення розміру ціни об`єкта (п. 5.3 Програми).
При цьому, продаж об`єктів групи А здійснюється відповідно до Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» та цієї Програми шляхом викупу, продажу на аукціоні, за конкурсом.
Рішенням 13 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 21.06.2017 №691/17 затверджено Програму приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова на 2017-2022 роки (далі-Програма), яка діяла на момент приватизації майна.
Відповідно до п. 3.3. Програми приватизація об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова здійснюється способами, що визначаються законодавством України і цією Програмою.
Пунктом 3.4. Програми передбачено, що одним зі шляхів приватизації об`єктів є викуп.
Згідно п. 12.2 Програми продаж об`єктів комунальної власності, які до набрання чинності цієї Програми включено до переліку об`єктів, що підлягають приватизації, та щодо яких прийнято рішення про приватизацію, а також таких, що перебувають в процесі приватизації, здійснюється відповідно до прийнятого рішення про приватизацію з урахуванням способів продажу, передбачених цією Програмою, якщо це не суперечить п. 3.10 цієї Програми.
Викуп застосовується щодо об`єктів комунальної власності, якщо право покупця на викуп об`єкта передбачено законодавчими та нормативними актами, а також щодо тих, які не продано на аукціоні, за конкурсом.
За змістом п. 8.1. Порядку продажу об`єктів малої приватизації шляхом викупу, на аукціоні (в тому числі за методом зниження ціни, без оголошення ціни), за конкурсом з відкритістю пропонування ціни за принципом аукціону, затвердженим ФДМУ від 02.04.2012 року №439, викуп об`єктів малої приватизації застосовується відповідно до пункту 3.3 розділу III та пункту 7.15 розділу VII цього Порядку щодо об`єктів малої приватизації, які не продані на аукціоні, за конкурсом, а також якщо право покупця на викуп об`єкта передбачено чинним законодавством України.
Таким чином, продаж має бути проведений виключно шляхом аукціону або конкурсу (конкурсний продаж). У виключних випадках такий продаж може бути проведений шляхом викупу, а саме в даному випадку продаж шляхом викупу орендарем об`єкту, який вже перебуває у нього в оренді, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 відсотків ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання для цілей оренди майна.
З наведеного слідує, що Харківська міська рада має право прийняти рішення про продаж об`єктів нерухомого майна, що перебувають у власності територіальної громади, а уповноважений нею орган приватизації, а саме Управління, має право укласти відповідний договір купівлі-продажу. При цьому такий продаж має бути проведений шляхом аукціону або за конкурсом. У виключних випадках такий продаж може бути проведений шляхом викупу, а саме в даному випадку продаж шляхом викупу орендарем об`єкта, який перебуває у нього в оренді, якщо орендарем за згодою орендодавця за рахунок власних коштів здійснено поліпшення орендованого майна, яке неможливо відокремити від відповідного об`єкта без завдання йому шкоди, в розмірі не менш як 25 % ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання для цілей оренди майна.
З огляду на наведене помилковим є висновок суду першої інстанції, про фактичну можливість органом місцевого самоврядування самостійно обирати спосіб приватизації спірних нежитлових приміщень без урахування наведених законодавчих обмежень.
Також суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин положення статті 289 Господарського кодексу України та частини 2 статті 777 Цивільного кодексу України, з яких виплаває наявність переважного права у наймача на викуп об`єкта оренди з огляду на таке.
Варто зазначити, що загальні норми права поширюють дію на певний рід відносин, а спеціальні - на вид відносин в межах роду з метою конкретизації правового регулювання з урахуванням специфіки такого виду відносин. Норми Цивільного кодексу України і норми інших законів співвідносяться між собою як загальні і спеціальні норми. Законодавчі акти, які містять спеціальні норми, мають пріоритет у застосуванні в правозастосовчій практиці щодо інших законодавчих актів України. Отже, процедура викупу орендарем повинна здійснюватися саме відповідно до Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».
Колегією суддів встановлено факт відсутності здійснення невід`ємних поліпшень спірного майна саме в період перебування нерухомого майна в оренді, що не спростовано відповідачами у своїх поясненнях та відзивах, відтак вказані обставини справи є встановленими та доведеними.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення Харківської міської ради щодо проведення приватизації шляхом викупу є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що регулює порядок здійснення приватизації, а саме ст. 1, 2, 4, 25, 29 Закону України «Про приватизацію державного майна» та ст. 11, 18-2 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».
Посилання на те, що п. 5.6 договору оренди від 11.10.2016 передбачено, що орендар, який належно виконує свої обов`язки, у разі продажу майна, що передане в оренду, має переважне право перед іншими особами на його викуп, не може застосовуватись у даній ситуації, оскільки сама процедура викупу орендарем повинна здійснюватися відповідно до Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)».
При цьому, необґрунтованим є посилання відповідачів на підтвердження свого висновку про право Ради самостійно обирати будь-який спосіб приватизації на рішення Конституційного Суду України від 13.12.2000 року №14-рп/2000 у справі №1-16/2000 за конституційним зверненням товариства покупців членів трудового колективу перукарні №163 «Черемшина» щодо офіційного тлумачення окремих положень ст. 7 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» (справа про визначення способу малої приватизації), оскільки Конституційний Суд України в цьому рішенні роз`яснив, що право органів, які здійснюють функції розпорядження державною власністю, самостійно визначати спосіб приватизації обмежується випадками, передбаченими законом.
Суд зазначає, що саме така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17.06.2020 року у справі №922/2593/19, від 17.06.2020 року у справі №922/1958/19. Дана постанова була прийнята у справі яка склалася в аналогічних правовідносинах та з аналогічним предметом спору, а тому враховується судом при розгляді даної справи.
У даному випадку місцевий господарський суд, в порушення вимог 86 Господарського процесуального кодексу України безпідставно залишив поза увагою та не надав належної правової оцінки:
-змісту наданих суб`єктом оціночної діяльності - ПФ Агентство «Схід» висновкам від 31.12.2017 року про вартість нежитлових приміщень, в яких відсутні будь-які відомості про те, що проводились ремонтні роботи у цих нежитлових приміщеннях, у т. ч. було здійснено їх невід`ємні поліпшення;
-обставині неподання ФОП Рожковим Д.М. до органу приватизації (до Управління) документів, передбачених п. 2.2 Порядку №377, щодо здійснення невід`ємних поліпшень орендованого майна.
Частиною 1 ст. 21 Цивільного кодексу України передбачено, що суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Оскільки колегією суддів встановлено недотримання Харківською міською радою вимог законодавства при ухваленні п.62 додатку до рішення 9 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» від 26.10.2016 року №412/16, останнє є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги в даній частині є правомірними та підлягають задоволенню.
Щодо позову в частині визнання договору купівлі-продажу нежитлового приміщення недійсним, та зобов`язання повернути нежитлові приміщення які є предметом зазначеного договору, суд зазначає наступне.
Згідно зі ст. 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до статті 23 Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» право власності на державне майно підтверджується договором купівлі-продажу, який укладається між покупцем та уповноваженим представником відповідного органу приватизації, а також актом приймання-передачі зазначеного майна. Договір купівлі-продажу державного майна підлягає нотаріальному посвідченню та у випадках, передбачених     законом, державній реєстрації. Договір включає: назву підприємства, його адресу; відомості про продавця та покупця; ціну продажу об`єкта на аукціоні, за конкурсом або розмір викупу; взаємні зобов`язання продавця і покупця; номери їх розрахункових рахунків; назви і адреси банківських установ; умови внесення платежів. До договору включаються зобов`язання сторін, які були визначені умовами аукціону, конкурсу чи викупу, відповідальність та правові наслідки їх невиконання. Договір купівлі-продажу є підставою для внесення коштів у банківську установу на обумовлений договором рахунок як оплату за придбаний об`єкт приватизації.
Частиною 1 ст. 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
У спірному договорі купівлі-продажу нежитлових приміщень від 06.03.2018 року №5562-В-С, який укладений між ФОП Рожковим Д.М. та Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, зазначено, що його укладено зокрема на підставі рішення 13 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 21.06.2017 року №691/17 «Про програму приватизації та відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова на 2017-2022 рр.» та рішення 9 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Харкова» від 26.10.2016 року №412/16.
Оскільки п.62 додатку до рішення 9 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про відчуження об`єктів комунальної власності територіальної громади м.Харкова» від 26.10.2016 року №412/16 підлягає визнанню незаконним та скасуванню згідно з даним судовим рішенням, вказане свідчить про наявність порушень вимог чинного законодавства України при укладанні вказаного вище договору купівлі-продажу нежитлових приміщень 06.03.2018 №5562-В-С на нежитлові приміщення підвалу №VIII загальною площею 53,4 кв.м. в житловому будинку за адресою: м.Харків, вул. Двадцять Третього Серпня, 26, літ. "А-5", що посвідчені приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Саутенко Н.В. і зареєстрований в реєстрі за №651.
У зв`язку з чим вимоги позивача про:
- визнання недійсним договору№5562-В-С від 06.03.2018 року купівлі-продажу нежитлових приміщень, підвалу №VIII загальною площею 53,4 кв.м. в житловому будинку за адресою: м.Харків, вул. Двадцять Третього Серпня, 26, літ. "А-5", укладений між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та ФОП Рижковим Д.М., посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Саутенко Н.В. і зареєстрований в реєстрі за №651;
- зобов`язання ФОП Рожкова Д.М. повернути територіальній громаді міста Харкова нежитлові приміщення, підвалу VIII загальною площею 53,4 кв.м. та вартістю 116280,00 грн., в житловому будинку за адресою: м.Харків, вул. Двадцять Третього Серпня, 26, літ. "А-5", шляхом підписання відповідного акту прийому-передачі вказаного майна.
є правомірними та підлягають задоволенню.
При цьому колегія суддів погоджується в позицією апеляційної скарги Прокуратури Харківської області про помилкове посилання суду першої інстанції, як підстави для відмови в задоволенні позову, на практику Європейського суду по правам людини в розрізі питання неможливості витребування у добросовісного набувача майна, яке вибуло з володіння держави внаслідок порушень, допущених уповноваженими посадовими особами, які здійснюють функцію управління державним майном (спори щодо порушення ч. 1 статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини у застосуванні статті 1 Першого протоколу до Конвенції щодо втручання держави у право на мирне володіння майном (зокрема, рішення у справах «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986 року, «Щокін проти України» від 14.10.2010 року, «Сєрков проти України» від 07.07.2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000 року, «Булвес» АД проти Болгарії» від 22.01.2009 року, «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 року, «East/West Alliance Limited» проти України» від 23.01.2014 року), якою напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Так, втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону - нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу - втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23.11.2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»).
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Особу може бути позбавлено її власності лише в інтересах суспільства, на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права, а при вирішенні питання про можливість позбавлення особи власності має бути дотримана справедлива рівновага між інтересами суспільства та правами власника.
Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 року зазначив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес.
У даному випадку вбачається недотримання першим та другим відповідачем процедури розпорядження комунальною власністю вимогам законодавства.
Отже, позбавлення набувача його майна, шляхом часткового скасування рішення органу місцевого самоврядування, визнання спірного договору купівлі-продажу недійсним та повернення майна у комунальну власність є пропорційним втручанням з боку держави, яке переслідує «суспільний» та «публічний інтерес», ґрунтується на розумних підставах.
При цьому відповідна особа не несе «індивідуальний і надмірний тягар», оскільки часткове скасування рішення органу місцевого самоврядування, визнання спірного договору купівлі-продажу недійсним та повернення майна у комунальну власність є єдиним законним та справедливим способом усунення виявленого судом порушення. Правовим наслідком задоволення позову є повернення сторонами усього, що вони одержали на виконання спірного правочину, тобто фактично повернення набувачу коштів, сплачених на виконання правочину.
Відтак, у даній справі позбавлення набувача його майна, шляхом часткового скасування рішення органу місцевого самоврядування, визнання спірного договору купівлі-продажу недійсним та повернення майна у комунальну власність є пропорційним втручанням з боку держави, а отже є законним в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції.
Щодо не доведення позивачем порушення спірним правочином інтересів держави і суспільства, його моральних засад, які були б співрозмірні із наслідком таких порушень слід зазначити таке.
Як було вище встановлено колегією суддів обраний органом місцевого самоврядування спосіб приватизації незаконним та фактично свідчить про не проведення конкурсного продажу об`єктів нерухомості, що виключає у тому числі можливість отримання за об`єкт приватизації більшої ринкової вартості. Така ситуація з не проведенням конкурсного продажу об`єктів суперечить меті, принципам та завданням приватизації щодо максимального наповнення бюджету, зазначеним у законодавстві, зокрема ст. 1 Закону України «Про приватизацію державного майна» та Програмі, що суперечить інтересам держави та територіальної громади.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. 
Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що Господарським судом Харківської області неправильно застосовано положення Закону України «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» в частині визначення підстав викупу особою нерухомого майна, яке попередньо перебувало в оренді останньої, неповно досліджено всі обставини справи, помилково застосовано практику Європейського суду по правам людини щодо питання неможливості витребування у добросовісного набувача майна, яке вибуло з володіння держави внаслідок порушень, допущених уповноваженими посадовими особами, які здійснюють функцію управління державним майном, а також неналежно досліджено питання доведення керівником Харківської місцевої прокуратури №1 порушення спірним правочином інтересів держави і суспільства, що спричинило неналежне вирішення спору та прийняття неправильного рішення.
З огляду на наведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги Прокуратури Харківської області, скасування рішення Господарського суду Харківської області від 26.05.2020 у справі №922/527/20 з прийняттям нового рішення про задоволення позову Керівника Харківської місцевої прокуратури №1 Харківської області. 
Щодо судових витрат, які складаються з судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги, то колегія суддів дійшла висновку про їх розподіл у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Щодо додаткової постанови суду від 11.06.2020 року, то колегія суддів також дійшла висновку про її скасування і прийняття нового судового рішення про відмову у задоволені заяви ФОП Рожкова Д.М. і відшкодування йому витрат на професійну правничу (правову) допомогу у розмірі 7000,00 грн., з огляду на те, що за результатом апеляційного провадження судове рішення не відбулось на користь відповідача (третього).
Керуючись статтями 129, 233, 240, 269, 270, п.2, ч.1 ст.275, ст. 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Прокуратури Харківської області задовольнити.
Рішення Господарського суду Харківської області від 26.05.2020 року та додаткове рішення Господарського суду Харківської області від 11.06.2020 року у справі №922/527/20 скасувати.
Прийняти нове судове рішення.
Визнати незаконним та скасувати рішення 9 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 26.10.2016 року №412/16 «Про відчуження об`єктів комунального власності територіальної громади м. Харкова» в частині, а саме, пункт 62 додатку до рішення.
Визнати недійсним договір №5562-В-С від 06.03.2018 року купівлі-продажу нежитлових приміщень, підвалу №VIII загальною площею 53,4 кв.м. в житловому будинку за адресою: м.Харків, вул. Двадцять Третього Серпня, 26, літ. "А-5", укладений між Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради та ФОП Рижковим Д.М., посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Саутенко Н.В. і зареєстрований в реєстрі за №651.
Зобов`язати фізичну особу-підприємця Рожкова Дмитра Миколайовича повернути територіальній громаді міста Харкова нежитлові приміщення, підвалу VIII загальною площею 53,4 кв.м. та вартістю 116280,00 грн., в житловому будинку за адресою: м .Харків, вул. Двадцять Третього Серпня, 26, літ. "А-5", шляхом підписання відповідного акту прийому-передачі вказаного майна.
Відмовити в задоволенні заяви Рожкова Дмитра Миколайовича щодо стягнення витрат на професійну правничу (правову) допомогу в розмірі 7000,00 грн. 

Стягнути з Харківської міської ради (61003, м.Харків, майдан Конституції, 7, код ЄДРПОУ 04059243) на користь Прокуратури Харківської області (61001, м.Харків, вул. Б.Хмельницького, 4, код ЄДРПОУ 02910108) 2802,66 грн. судового збору за подання позовної заяви та 4204,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги. 
Стягнути з Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м.Харків, майдан Конституції, 16, код ЄДРПОУ 14095412) на користь Прокуратури Харківської області (61001, м.Харків, вул. Б.Хмельницького, 4, код ЄДРПОУ 02910108) 2808,66 грн. судового збору за подання позовної заяви та 4204,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Стягнути з фізичної особи-підприємця Рожкова Дмитра Миколайовича ( АДРЕСА_2 , ідент. код. НОМЕР_1 ) на користь Прокуратури Харківської області (61001, м.Харків, вул. Б.Хмельницького, 4, код ЄДРПОУ 02910108) 2808,66 грн. судового збору за подання позовної заяви та 4204,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 31 липня 2020 року. 

Головуючий суддя                                                                     В.С. Хачатрян

Суддя                                                                                           Н.М. Дучал  

Суддя                                                                                            О.В. Ільїн