ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

09 вересня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/5170/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:           Дурасової Ю.В.,
суддів:                               Божко Л.А., Лукманової О.М.,     
секретар судового засідання: Новошицька О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві, що є правонаступником Головного управління ДФС у м. Києві
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.01.2020 (головуючий суддя Верба І.О., повний текст складено 29.01.2020)
в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега» до відповідача Головного управління ДФС у м. Києві, правонаступником якого є Головне управління ДПС у м. Києві, про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ТОВ «Омега», звернувся 04.06.2019 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до відповідача Головного управління ДФС у м. Києві, правонаступником якого є Головне управління ДПС у м. Києві,  про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 12.03.2019 №0001054001.
Позов обґрунтовано тим, що Позивач вважає протиправним податкове повідомлення-рішення про накладення штрафу в розмірі 6 800 грн, оскільки позивач не допустив порушення у формі продажу алкогольних напоїв особам, які не досягли 18 років. Працівники позивача не вчиняли жодних порушень вимог закону, не допускали продаж алкогольних напоїв особам, які не досягли 18 років. ОСОБА_1 не притягалась до адміністративної відповідальності за продаж алкогольних напоїв неповнолітнім особам, оскільки відносно неї не приймались постанови по справі про адміністративні правопорушення за частиною 2 статті 156 КУпАП, що підтверджується листом Управління забезпечення діяльності адміністративної комісії при виконавчому органі Київської міської ради  від 12.04.2019 №   09/033-370. Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є належним доказом підтвердження наявності чи відсутності того чи іншого факту і його не може бути покладено в основу рішення про застосування юридичних наслідків. Положення абзацу 1 пункту першого частини першої статті 255 КУпАП не надають право посадовим особам органів внутрішніх справ (поліції) складати протоколи за частиною 2 статті 156 КУпАП, що виключає можливість їх дослідження чи посилання на них як на джерело доказі.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.01.2020 позов задоволено.
Рішення суду першої інстанції, обґрунтовано тим, що сукупність обставин, з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції у справі №160/2404/19, свідчить про недоведеність відповідачем порушення вчинення Товариство «Омега» статті 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19.12.1995 № 481/95-ВР, що є підставою для задоволення заявленого позову.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головним управлінням ДПС у м. Києві подано апеляційну скаргу, згідно якої просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Посилається на те, що 29.01.2019 року складено протокол щодо продажу громадянкою ОСОБА_1 неповнолітній особі пива. ОСОБА_1 працює касиром в магазині «Варус», що розташований за адресою: пр. Оболонський, 20, м. Київ, та належить ТОВ «Омега». В подальшому протокол було направлено до ГУ ДФС у м. Києві для розгляду та відповідного реагування. На підставі протоколу та долучених до нього матеріалів, прийняте податкове повідомлення-рішення від 12.03.2019 року, за яким застосовано фінансова санкція у сумі 6800грн. за продаж алкогольних напоїв особі, що не досягла 18 років. Просить також витребувати з Оболонського управління поліції ГУ Національної поліції м. Києва відео з нагрудної камери Дем`яненко В.О. під час складання протоколу ГР №188496 від 29.01.2019 року.  
Позивачем до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу не подано, що не перешкоджає розгляду справи по суті.
Учасники справи, повідомлені належним чином про день, час і місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились, що не перешкоджає розгляду справи по суті.
В апеляційній скарзі Головним управлінням ДПС у м. Києві заявлено клопотання про витребування доказів, в якому особа, яка подає апеляційну скаргу просила витребувати з Оболонського управління Головного управління Національної поліції в м. Києві відео з нагрудної камери Дем`яненко В.О. під час складання протоколу ГР № 188496 від 29.01.2019.
Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, з огляду на наступне.
Так, відповідно до ч.1 ст.80 КАС України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.
Згідно ч.2 ст.80 КАС України у клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено: 
1) який доказ витребовується; 
2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 
3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 
4) заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.
Слід зазначити, що представником відповідача в заяві про витребування доказів не наведено обґрунтувань необхідності витребування доказу; не зазначено обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати;  не вказано, яких заходів, особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.
З урахуванням наведеного, в силу ч.ч.1, 2 ст. 80 КАС України, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання про витребування доказів.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ "Омега" зареєстровано 12.06.2000, запис номер 1 224    120 0000 007063, основним видом діяльності за КВЕД є 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (а.с. 9-10, 20-22). 18.05.2018 за №     201826546404564 ТОВ "Омега" одержало ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, місце здійснення торгівлі м. Київ, проспект Оболонський, 20, термін дії з 16.05.2018 по 15.05.2018 (а.с. 24). 
29.01.2019 старшим інспектором Оболонського УП ГУНП у м. Києві складений протокол № 188496 про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за частиною 2 статті 156 КУпАП, із зазначенням складу правопорушення (а.с. 68):
- 29.01.2019 приблизно о 17 год. 28 хвил., перебуваючи на своєму робочому місці в магазині "Varus", продала неповнолітній особі алкогольний напій, а саме пиво "Славутич Ice Mix Cuba Libre".
29.01.2019 від пояснень ОСОБА_1 відмовилась (а.с. 69).
12.02.2019 до Управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ДФС України за вх. № 8029/9   надійшло подання Оболонського управління поліції ГУНП у місті Києві від 05.02.2019 №504/125/51/05-19, яким повідомлено про встановлення факту продажу громадянкою ОСОБА_1 пива неповнолітньому (а.с. 64-65).
До подання додані (а.с. 66-72):
- рапорт про вчинення правопорушення 29.01.2019 приблизно о 17 год. 28 хвил.;
- акт виявленого адміністративного правопорушення від 29.01.2019;
- протокол про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за частиною 2 статті 156 КУпАП від 29.01.2019 №188496;
- відмова ОСОБА_1 у наданні пояснень;
- копія паспорта ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; 
- копія фіскального чеку, в якому зазначено:  ТОВ "Омега", Супермаркет "Варус", м. Київ, проспект Оболонський, 20; чек 394997; ОСОБА_4. каса №  2435; "СлаутПивАйсМікс0,5л" 17,55 грн; 00681214 29.01.2019 17:28.
13.03.2019 ГУ ДФС у Дніпропетровській області прийнято податкове повідомлення-рішення №  0001054001, яким на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серії ГР № 188496 від 29.01.2019 встановлено порушення статті 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19.12.1995 №481/95-ВР, та до ТОВ "Омега" відповідно до положень абзацу 9 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" (а саме за продаж алкогольних напоїв особам, які не досягли 18 років), застосовано штраф у розмірі 6 800 грн (а.с. 25-26).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19.12.1995 №481/95-ВР, норми Податкового кодексу України.  
Матеріалами справи підтверджується, що позивач оскаржив податкове повідомлення-рішення від 12.03.2019 №  0001054001 до ДФС України, скарга рішенням від 21.05.2019 №23363/6/99-99-11-06 залишена без задоволення, а податкове повідомлення-рішення- без змін (а.с. 27-32, 43).
Водночас, Управління забезпечення діяльності адміністративної комісії при виконавчому органі Київської міської ради листом від 12.04.2019 №09/033-370, у відповідь на запит адвоката К.  Ромащенка від 04.04.2019, повідомило (а.с. 58-59):
-           25.02.2019 до управління забезпечення діяльності адміністративної комісії надійшов протокол про адміністративне правопорушення від 29.01.2019 серія ГР № 188496 складений старшим інспектором СЮП ВП Оболонського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві Дем`яненко В.О. відносно громадянки ОСОБА_1 за адміністративне правопорушення передбачене частиною 2 статті 156 КУпАП, а саме продаж пива неповнолітній особі;
-          відповідно до статті 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення. У зазначеному протоколі відносно гр. ОСОБА_1 правопорушення вчинено 29.01.2019, тобто кінцевим строком накладення стягнення було 29.03.2019;
-          відповідно до статті 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи;
-           ОСОБА_1 було двічі запрошено на засідання адміністративної комісії 18.03.2019 та 25.03.2019, шляхом надсилання запрошень рекомендованими листами 05.03.2019 та 19.03.2019 за місцем реєстрації особи: АДРЕСА_1 . Проте, на момент проведення засідань адміністративної комісії 18.03.2019 та 25.03.2019 підтвердження про отримання запрошень до управління забезпечення діяльності адміністративної комісії не надходило;
-          подальше провадження по справі неможливе у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення;
-          враховуючи викладене, протокол про адміністративне правопорушення відносно гр. ОСОБА_1 адміністративною комісією не розглядався та рішення не приймалось.
Отже, вказана відповідь містить обставини справи, які мають значення для розгляду даної справи.  
При цьому, визнаний належним доказом фіскальний чек містить інформацію про продаж касиром ОСОБА_4 , а не ОСОБА_1 товару (а.с. 70), водночас, матеріали справи не містять доказів притягнення касира ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 156 КУпАП. 
Матеріалами справи також підтверджується, що 18.05.2018 ГУ ДФС у м. Києві видано ТОВ "Омега" ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 11.05.2018 №201826546404564 за адресою місця торгівлі: АДРЕСА_2 ; термін дії ліцензії з 16.05.2018 по 08.05.2019 року (а.с. 24), 
На підставі розпорядження №32149/10/26-15-40-03-21 від 21.02.2019 зазначена ліцензія анульована (а.с. 74). Підставою для анулювання ліцензії стала продаж алкогольних напоїв особі, яка не досягла 18-ти років, у зв`язку з чим контролюючим органом складено  податкове повідомлення-рішення від 12.03.2019 №0001054001 (а.с. 25, 43, 75).
В той же час, Постановою Третього апеляційного адміністративного суду  від 27.11.2019 у справі №160/2404/19, визнано протиправним та скасоване винесене ГУ ДФС у м. Києві розпорядження №32149/10/26-15-40-03-21 від 21.02.2019 про анулювання ТОВ "Омега" ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №201826546404564 від 11.05.2018 (а.с. 90-93).
В силу пункту 2 абзацу 1 статті 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19.12.1995 № 481/95-ВР, забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових та тютюнових виробів особам, які не досягли 18 років.
За порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством (ч. 1 ст. 17 Закону №  481/95-ВР).
Відповідно до положень абзацу 9 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" (№ 481/95-ВР) до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: порушення вимог статті 15-3 цього Закону - 6 800 гривень.
При цьому, рішення про стягнення штрафів, передбачених частиною 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" (№481/95-ВР), приймаються органами доходів і зборів та/або органом, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями і тютюновими виробами та пальним, зберігання пального, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції, визначеної законами України.     
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що згідно частини 2 статті 156 КУпАП порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами, а саме: торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами в приміщеннях або на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визначених рішенням відповідного органу місцевого самоврядування, як таких, де роздрібна торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами заборонена, а так само торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами через торгові автомати чи неповнолітніми особами, а також продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв або тютюнових виробів особі, яка не досягла 18 років, або продаж тютюнових виробів в упаковках, що містять менш як 20 сигарет або цигарок, чи поштучно (крім сигар), або торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, винами столовими у заборонений рішенням відповідного органу місцевого самоврядування час доби,       
- тягне за собою накладення штрафу від ста до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Надаючи оцінку висновка суду першої інстанції щодо доводів сторін відносно правомірності/протиправності накладення штрафу за продаж алкогольних напоїв особі, яка не досягла 18 років, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне. 
Відповідно ч. 2 статті 77 КАС України обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.
Матеріалами справи підтверджується, що штраф застосований до ТОВ "Омега" у зв`язку із встановленням 29.01.2019 о 17:28 протоколом №  188496 факту продажу пива працівником супермаркету "Варус" касиром ОСОБА_1 - неповнолітньому ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с. 71).
При цьому, належним доказом, підтверджуючим факт продажу алкогольного напою є фіскальний чек та відомості щодо вмісту алкоголю у реалізованому напої, тобто віднесення напою до алкогольних (а.с. 70).
Однак, з наданих відповідачем документів вбачається, що фіскальний чек 00681214 виданий 29.01.2019 17:28, каса 2435, касиром ОСОБА_4 , а не касиром ОСОБА_1 (а.с.70).
Водночас, матеріали справи не містять даних, що наявність Протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_4 та відомості про притягнення вказаної особи до адміністративної відповідальності. 
Натомість, матеріали справи не місять фіскальний чек, виданий касиром ОСОБА_1 при цьому, матеріали справи також не містять постанови про притягнення до адміністративної відповідальності касира ОСОБА_1 . 
Так, з фіскального чеку вбачається продаж товару з найменуванням "СлаутПивАйсМікс0,5л". 
Однак, відомості щодо вмісту спирту та віднесення вказаного пива до алкогольних напоїв складені поліцією та розглянуті відповідачем документи не містять.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції, системний аналіз матеріалів справи та сукупність обставин справи, з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції у справі №160/2404/19, надають підстави вважати, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність відповідачем порушення ТОВ "Омега" статті 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" (№ 481/95-ВР), що є підставою для задоволення позову та залишення апеляційної скарги без задоволення.  
Залишаючи рішення суду першої інстанції без змін, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що бездоганне виконання суб`єктом владних повноважень процесуальних/процедурних норм є запорукою притягнення винної особи до відповідальності. Однак порушення таких приписів може бути покладено в основу скасування рішення суб`єкта владних повноважень про накладення штрафних санкцій, притягнення особи до адміністративної відповідальності та ін.
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.
Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.
Доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.
З огляду на результати апеляційного розгляду справи, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у м. Києві, що є правонаступником Головного управління ДФС у м. Києві - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.01.2020 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили 09.09.2020 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу п. 2 ч. 5  ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 09.09.2020.
В повному обсязі постанова виготовлена 16.09.2020.
   
Головуючий   суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова