Справа № 200/3009/18
Провадження №11-кп/991/42/20
суддя головуючий 1 інст. ОСОБА_1 

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 липня 2020 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого-судді                              ОСОБА_2 
суддів:                                                     ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_5 ,
прокурора                                           ОСОБА_6 ,                                
особи, яка подала апеляційну скаргу, обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду  апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу Вищого антикорупційного суду від 27 травня 2020 року про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження відносно  ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Дмитрівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, з вищою освітою, розлученої, судді у відставці, раніше не судимої, жительки АДРЕСА_1 , у кримінальних провадженнях № 52017000000000023 та № 52019000000000301,
за ст.366-1 КК України, 
в с т а н о в и л а:

ОСОБА_7 органами досудового розслідування згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52017000000000023 обвинувачується у тому, що вона, обіймаючи посаду судді апеляційного суду Дніпропетровської області, тобто, відповідно до підпункту «ґ» п.1 ч.1 ст.3, ч.1 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року за №1700-VII, рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про початок роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» № 2 від 10 червня 2016 року, будучи суб`єктом декларування, умисно не подала в період з 01.09.2016 по 30.10.2016 декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбачену Законом України «Про запобігання корупції» за 2015 рік, повторно умисно не подала декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 рік, передбачену Законом України «Про запобігання корупції». Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковано як кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-1 КК України, тобто, умисне неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
ОСОБА_7 органами досудового розслідування згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні № 52019000000000301 обвинувачується у тому, що вона, обіймаючи посаду судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, тобто, відповідно до підпункту «ґ» п.1 ч.1 ст.3, ч.1 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року за №1700-VII, рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про початок роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» № 2 від 10 червня 2016 року, будучи суб`єктом декларування, умисно не подала декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбачену Законом України «Про запобігання корупції» за 2017 рік, повторно як особа, яка припиняє діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, перед звільненням з посади судді Апеляційного суду Дніпропетровської області 31 липня 2018 року за період, не охоплений раніше поданими деклараціями, а також повторно наступного року декларацію після припинення діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік, тобто за 2018 рік. Дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковано як кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-1 КК України, тобто, умисне неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 03 грудня 2019 року матеріали кримінальних проваджень №52017000000000023 та №52019000000000301 об`єднано в одне провадження під номером судового провадження 200/3009/18.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 27 травня 2020 року ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності в пред`явленому їй обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ст.366-1 КК України, в частині не подачі декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в установленому Законом України "Про запобігання корупції" порядку за 2015-2016 роки у зв`язку із закінченням строків давності та кримінальне провадження в цій частині закрито.
Вироком Вищого антикорупційного суду від 28 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст.366-1 КК України, призначено їй покарання у вигляді штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одну) тисячу гривень 00 коп з позбавленням права обіймати посаду судді строком на 2 (два) роки.
ОСОБА_7 30 червня 2020 року поштовим відділом зв`язку подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок та ухвалу скасувати, закрити кримінальне провадження з підстав відсутності події та складу кримінального правопорушення. Вважає, що декларації за період 2015-2018 років нею підписані її оригінальним особистим підписом та в подальшому скеровано на адресу Національного агентства з питань запобігання корупції із супровідними листами про їх оприлюднення і включення до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Цей факт спростовує обвинувачення її в умисному неподанні декларацій і свідчить, що нею не лише не допущено бездіяльності за ст.366-1 КК України, а й фактично вчинені дії щодо подачі компетентному органу декларації за усі звітні періоди. Передбачений у п.7 ч.7 ст.56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» обов`язок судді подати декларацію нею виконано. Щодо отримання електронного цифрового підпису для підпису декларацій вважає, що така позиція суду є неприпустимою, оскільки примушує її погодитися з порушенням свого права, отримати неприйнятний для неї цифровий підпис, а потім доводити в судах про порушення таких прав. Її відмова від надання паспорта та ідентифікаційного номеру для отримання електронного цифрового підпису, який фактично підміняє її особистий підпис та ім`я на цифровий код є законною, ґрунтується на положеннях вимог ст.ст.19, 21, 22, 32, 34 Конституції України, ст.ст.28, 269 270, 272-274 ЦК України, які передбачають, що особисті немайнові права належать особисто фізичній особі від народження або за законом, тісно пов`язані з нею і вона не може відмовитись від них або бути позбавлена цих прав. Не допускається збирання, зберігання, використання, поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди. Більше того, вважає, що її право на захист конфіденційної інформації захищене ст.32 Конституції України, а тому посилання суду на її обов`язок надавати таку інформацію про себе є примусом та відвертим порушенням її конституційних прав. Закон України «Про запобігання корупціії» звузив шляхи заповнення декларацій та обмежив право на подання її в паперовому вигляді. Звуження права декларанта на обрання способу подачі декларації грубо порушує вимоги ст.22 Конституції України, в якій зазначено, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод людини. Також зазначає, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі №806/3265/17, яка є зразковим рішенням, суд захистив право особи на невтручання в особисте життя у зв`язку з обробкою персональних даних, встановив факт не лише звуження новим законом раніше встановлених прав особи, а взагалі їх скасування та, зокрема, зазначив, що реалізація державних функцій має здійснюватися без примушення людини до надання згоди на обробку персональних даних, новітні технології не повинні бути безальтернативними і примусовими, а особи, які відмовились від обробки її персональних даних, повинні мати альтернативу-використання традиційних методів ідентифікації особи. ОСОБА_7 також зазначила, що згідно з п.1 ч.5 ст.48, ч.4 ст.49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» незалежність та недоторканість судді, зокрема, забезпечується особливим порядком притягнення його до кримінальної відповідальності. Повідомлення про підозру судді може здійснити лише Генеральний прокурор або його заступник. Разом з тим, в порушення цих норм, їй повідомлення про підозру здійснено іншими особами. Дисциплінарне провадження відносно неї не порушувалось, до дисциплінарної відповідальності за неподання нею декларацій за спеціальним законом вона не притягувалась. Водночас, притягнення її до кримінальної відповідальності за неподання декларації є незаконним, оскільки порушує передбачений вищезазначеним законом особливий порядок притягнення судді до відповідальності, зокрема п.9 ч.1 ст.106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів». Цим положенням передбачено саме дисциплінарну відповідальність судді за вказане діяння. Дана норма є спеціальною, що гарантує її незалежність як судді. Досліджені під час судового розгляду судом докази, свідчать про фактичне подання нею декларації компетентному органу, про відсутність прямого умислу на неподання декларацій та про відсутність події і складу кримінального правопорушення за ст.366-1 КК України. Питання про закриття кримінального провадження ініціювалось судом першої інстанції, проте наслідки його закриття у зв`язку із закінченням строків давності та те, що ця підстава є нереабілітуючою, судом їй не роз`яснювалась. 
У судовому засіданні  ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримала, просила її задовільнити та дала показання, аналогічні обставинам, викладеним в апеляційній скарзі. Також підтвердила, що клоппотання про закриття кримінального провадження сторонами не заявлялось, це була ініціатива суду. 
        Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає, що рішення суду постановлено з врахуванням всіх обставин справи та у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, а тому просить залишити його без змін. Підтвердив показання обвинуваченої, що питання закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давності було ініційовано судом. 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження (а.с.146-170 т.1, а.с.8-32 т.2), колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст.44 КК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності здійснюється виключно судом.
За змістом ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, зокрема, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Відповідно до ч.2 ст.12, ч. 1 ст.49 КК України злочин, пердбачений ст.366-1 КК України, є злочином невеликої тяжкості, строк давності за яким становить три роки.
Згідно з приписами п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особу також може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Звільнення від покарання на наведеній підставі застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст.49 КК України. Зокрема у випадку, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою обставиною та вимагає закриття справи у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину або виправдання. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винуватою у вчиненні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч.5 ст.74  вказаного Кодексу.
Виходячи з положень п.1 ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом сторона кримінального провадження звертається до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання й у випадку встановлення передбачених у ст.49 КПК України підстав та відсутності заперечень з боку обвинуваченого закрити кримінальне провадження, звільнивши особу від кримінальної відповідальності.
Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, то судове провадження проводиться в повному обсязі в загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання і на підставі ч.5 ст.74, ст.49 КК України може його звільнити від призначеного покарання.
       Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачена протягом досудового розслідування та судового провадження винною себе не визнавала, вважає, що у даному випадку за даних обставин відсутня подія та склад кримінального правопорушення, передбачений ст.366-1 КК України.
       Також, колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що можливість закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності за фактом обвинувачення ОСОБА_7 щодо не подачі нею декларацій за 2015-2016 роки їй роз`яснено судом першої інстанції. 
       Такі дії суду відповідають положенням ч.2 ст.285 КПК України, відповідно до якої особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. 
       Разом з тим, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття провадження ні обвинуваченою, ні прокурором у відповідності до ч.4 ст.286 КПК України суду не заявлялось, про що свідчить текст оскаржуваного рішення, технічний запис та журнал судового засідання. 
Частина 4 ст.286 КПК повною мірою відповідає положенням засади змагальності сторін, згідно з якими суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч.ч.1-3,6 ст.22 КПК України), а також - засади диспозитивності, за якою сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України (ч.ч.1,3 ст.26 КПК). 
Зокрема, обвинувачений, щодо якого передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, має як право на таке звільнення (ст 49 КК України, ч.1 ст.285 КПК України), так і право на проведення судового провадження в повному обсязі в загальному порядку (ч.3 ст.285 КПК України). Відповідно й обрання тої чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого. Підтверджує це зміст ч.3 ст.26 КПК України, згідно якої суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Клопотання про закриття кримінального провадження на розгляд суду сторонами не виносилось.
       Відсутність клопотання сторін кримінального провадження про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, згідно з положеннями ч.4 ст.286 КПК України, позбавляє суд можливості самостійно ініціювати вирішення відповідного питання. Про правильність даного висновку свідчить і судова практика, зокрема Постанови Верховного Суду у справі № 463/5277/16-к від 20 березня 2020 року, у справі № 729/1480/13-к, у справі № 520/6591/15-к.
       Виходячи з наведеного, доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 щодо порушення вимог кримінального процесуального законодавства при ухваленні рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності та закриття провадження у зв`язку з закінченням строків давності є обґрунтованими та підлягають до задоволення, оскільки, в порушенння засад змагальності та диспозитивності, колегія суддів суду першої інстанції, за відсутності ініціативи сторін кримінального провадження, самостійно ініціювала розгляд питання щодо закриття кримінального провадженняя, чим порушила ч.ч.1-3,6 ст.22, ч.ч.1,3 ст.26 КПК України.
       Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
       Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
       При апеляційному розгляді обвинувачена заявила клопотання про повторне дослідження лише частини доказів, зокрема декларацій за 2015 та 2016 роки та її листів про направлення їх до НАЗК з проханням їх опублікування. 
       З врахуванням обмежень щодо дослідження доказів під час апеляційного провадження межами апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості повно та всебічно дослідити всі обставини справи, оскільки інші докази не досліджувались, та їм не може бути надана колегією суддів апеляційної інстанції відповідна оцінка.
       Судом першої інстанції не встановлено обставини та не дана оцінка доказам сторін кримінального провадження в частині пред`явленого обвинувачення щодо не подачі декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в установленому Законом України "Про запобігання корупції" порядку за 2015-2016 роки.
Зазначені порушення вимог КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому для забезпечення принципу верховенства права та законності, дотримання принципів змагальності та диспозитивності, колегія суддів прийшла до висновку, що ухвала підлягає скасуванню з призначенням кримінального провадження до нового судового розгляду в суді 1 інстанції, під час якого необхідно повно і всебічно дослідити зібрані докази, дати їм належну оцінку та з урахуванням отриманих даних прийняти законне та обґрунтоване рішення у частині обвинувачення щодо не подачі декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в установленому Законом України "Про запобігання корупції" порядку за 2015-2016 роки. При цьому  направлення на новий судовий розгляд вказаних епізодів кримінального провадження № 52017000000000023 не вплине на кваліфікацію дій обвинуваченої за епізодами обвинувачення у кримінальному провадженні № 52019000000000301. 
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.217, 284, 303, 309, 334, 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовільнити частково.

Ухвалу Вищого антикорупційного суду від 27 травня 2020 року про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження відносно  ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в частині її обвинувачення у кримінальному провадженні № 52017000000000023 в суді першої інстанції.
Виділити матеріали кримінального проваджння №52017000000000023 в окреме провадження.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

               Головуючий - суддя                                                            ОСОБА_2 

судді:                                                    ОСОБА_3 

                                   ОСОБА_4