ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

02 червня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/7574/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,     
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П. 

       розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року
          у адміністративній справі № 160/7574/19 за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг та третьої особи - Державної регуляторної служби України про визнання протиправною та скасування постанови від 25.07.2019 року №1572 на загальну суму 850 000 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року відмовлено у задоволені адміністративного позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" про визнання протиправною та скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 25.07.2019 р. №1572 «Про накладенння штрафу на АТ «Криворіжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання», якою на позивача накладено штраф у розмірі 850 000, 00 грн. за порушення п. 2.1 гл. 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року № 201, щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень ст. 11 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено позивачем по справі з підстав порушення норм матеріального та процесуального права у зв`язку з чим просить її скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення вимог позивача у повному обсязі.
          Підставою для скасування рішення суду першої інстанції за твердженням апелянта є безпідставне посилання суду на порушення позивачем положень до ст.11 Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” внаслідок не допущення з надуманих підстав до проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у нафтогазовій сфері та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу голову та членів Комісії, що за висновком суду  у відповідності до п.2.1 Ліцензійних умов є порушенням інших нормативно-правових актів, що в кінцевому результаті є порушенням Ліцензійних умов. Разом з тим, позивач вважає, що суд помилково не застосував до спірних правовідносин норми матеріального права, а саме ч.15 ст. 4, ч.2 ст.5, ст. 10 Закону України «Про засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», п.п.12 п.7.1 «Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» затвердженого Постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року № 428, та не врахував, що за офіційно оприлюдненими на офіційному сайті Державної регуляторної служби України даними, у сферах державного нагляду (контролю) наявні уніфіковані форми актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), які відповідають вимогам постанова Кабінету Міністрів України № 342, але серед оприлюднених уніфікованих форм відсутня уніфікована форма акту НКРЕКП, а на офіційному сайті НКРЕКП на момент виникнення спірних правовідносин відсутня інформація про затвердження та оприлюднення на власному офіційному веб-сайті Регулятора уніфікованої форми акту, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику (в розумінні вимог статті 10 Закону «Про засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»). Наведені свідчить, що у НКРЕКП були взагалі відсутні підстави для проведення заходів державного нагляду (контролю), тому позивач правомірно не допустив представників відповідача для здійснення планової перевірки, а судом першої інстанції безпідставно визначено обов`язок допускати до перевірки за відсутності уніфікованої форми акту.
Крім того, апелянт вказує про не врахування судом першої інстанції позиції Державної регуляторної служби України, викладеної у додаткових поясненнях по справі 3160/7574/19 вих. №8345/0/20-19 від 01.11.2019 року, в яких Державна регуляторна служба України зауважує, що Закон «Про засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлює права позивача, механізм їх захисту по відношенню до органів нагляду (контролю), а перевірка АТ «Криворіжгаз» мала проводитись у відповідності до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності»
Судом першої інстанції при прийнятті рішення також не враховано, що НКРЕКП здійснила перевірку АТ «Криворіжгаз» з порушенням вимог ст.16, ст.19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», приписів Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 року № 428, та з порушенням основних принципів державного нагляду (контролю), визначених ст.3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю)          у сфері господарської діяльності» щодо здійснення державного нагляду (контролю)           і того, що оскаржувана постанова винесена з порушенням вимог ст.11 Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме: обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умовами дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
За вказаних обставин, які свідчать про недотримання посадовими особами НКРЕКП встановленого Законом «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» порядку здійснення державного нагляду, оскільки на офіційному веб-сайті не була оприлюднена затверджена належним чином уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеню ризику, АТ «Криворіжгаз» правомірно використав своє право, надане статтею 10 Закону «Про засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» щодо недопуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю).
          У відзиві Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг на апеляційну скаргу позивача та в поясненнях на додаткові пояснення до апеляційної скарги позивача вказується на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та про відсутність підстав для задоволення вимог апелянта, оскільки на виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342 НКРЕКП було розроблено уніфіковану форму акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері, яка є додатком 18 до Порядку контролю за дотримання ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428 (далі - Порядок), який передбачає у тому числі і перелік питань, які є складовими акта планового заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності із зберігання (закачування, відбору) природного газу, і зазначені питання використовуються при складанні акта планового заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов, а саме коли відображається інформація з перевірки питань, визначених вказаними переліками.
Як вказує відповідач, у Акті за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу НКРЕКП від 12.11.2019 № 239 відсутня інформація щодо здійснення перевірки з питань відповідно до переліку, оскільки у зв`язку з недопуском комісії з перевірки фактично перевірка по суті здійснена не була. Проте, положення глави 5 Порядку передбачає, що при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки складають акт перевірки, в якому Фіксується факт відмови (далі - акт про відмову), в якому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання). Тобто, відповідно до вимог Порядку для складання акта про відмову достатньо зафіксувати факт вимови ліцензіата у проведенні перевірки.
Окремо відповідач звертає увагу суду апеляційної інстанції на безпідставності твердження Позивача про порушення НКРЕКП низки положень чинного законодавства в зв`язку із складанням акту перевірки в перший день перевірки та не відображенням в останньому питань, які підлягали перевірці, оскільки в акті передбачено відображення пояснень, зауважень або заперечень щодо проведення заходу державного нагляду (контролю) та складеного акта перевірки, а АТ «Криворіжгаз» не забезпечило присутність керівника (уповноваженого представника) ліцензіата та, відповідно, не скористалось своїм правом щодо надання пояснень, зауважень або заперечень щодо проведеного заходу державного нагляду (контролю) та складеного акта перевірки, тому Акт № 239 складено НКРЕКП з урахуванням діючих норм законодавства. Правомірність дій відповідача на думку останнього підтверджено наявною судовою практикою, зокрема, рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 14.11.2019 у справі № 824/1058/19-а, яким було вирішено аналогічний спір за позовом АТ «Чернівцігаз» до НКРЕКП про оскарження постанови НКРЕКП, прийнятою у зв`язку з недопуском Ліцензіата комісії з перевірки.
В письмових поясненнях третьої особи – вказується про невідповідність висновків суду першої інстанції у цій справі положенням Законів № 222-VІІІ та № 877-V та не врахування того, що відповідачем було порушено порядок здійснення державного нагляду, також вказує на відсутність затвердженої та оприлюдненої на офіційному сайті  уніфікованої форми Акту, тому вважає, що позивач правомірно використав своє право на недопуск перевіряючих, у зв`язку з чим просить скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити вимоги апелянта. 
Заслухавши пояснення представників сторін по справі, обговоривши доводи апеляційної скарги позивача та відзиву відповідача на скаргу і пояснення третьої особи, а також перевіривши за матеріалами справи повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин та правильність застосування норм матеріального права, якими врегульовано спірні правовідносини, судова колегія дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційного скарги позивача та наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції і прийняття у справі іншого рішення про задоволення вимог позивача у  повному обсязі, виходячи з нижченаведеного.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що оскаржувану у цій справі позивачем постанову №1572«Про накладення штрафу на АТ «КРИВОРІЖГАЗ» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» у розмірі 850 000,00 грн  (а.с.12 т.1), було прийнято 25 липня 2019 року на засіданні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за результатом розгляду:   складеного  відповідачем 12 липня 2019 року Акту планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу №239, в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року №201, щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом (а.с.16-19 т.1); та  направленого позивачем - Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на адресу голови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Кривенка О.О. запереченя (зауваження) до акту від 12.07.2019 р. №239 (а.с.20-21 т.1).
Як встановлено за матеріалами справи, підставою для винесення оскаржуваної позивачем у цій справі постанови від 25.07.2019 р. №1572 «Про накладення штрафу на АТ «Криворіжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» став факт недопущення позивачем 12.07.2019 р. комісії НКРЕКП до здійснення планової перевірки стосовно дотримання АТ «Криворіжгаз» ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 за період з 01.01.2017 р. по 31.12.2017 р., про проведення якої АТ «Криворіжгаз» був повідомлений отриманим 14.06.2019 р. повідомленням Управління НКРЕКП у Дніпропетровській області № 36-20/269 від 05.06.2019 р. про проведення заходу державного контролю  у період з 12.07.2019 р. по 25.07.2019 р.
Відповідно до наданого позивачем під час недопущення до перевірки листа від 12.07.2019 №501052-СЛ-16077-0719, адресованого Управлінню НКРЕКП у Дніпропетровській області, причиною відмови у допуску до перевірки стала відсутність на офіційному веб-сайті НКРЕКП уніфікованої форми акта, що згідно Закону «Про засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» надає суб`єкту господарювання право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного контролю, якщо цим органом не була затверджена та оприлюднена на власному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику та аналогічній нормі, яка міститься в п.п.12 п.7.1 «Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, лаконо давства у відповідних сферах та ліцензійних умов» .
Вирішуючи по суті спір у цій справі, суд першої інстанції спирався на положення: ч.1 ст.1, ст.2, ст.3, ч.10 ст.4, ст.ст.5-8, ст.11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року № 877-V (алі – Закон № 877-V); п.7 ч.1 ст.1, п.3 ч.2 ст. 6, Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII (далі – Закон № 222-VIII); ст.1, ст.3, ч.4 ч.5 ст.19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 року №1540-VIII (далі - Закон №1540-VIII); п.п.1.3, 1.4, 7.2 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.06.2018 року №428 (далі – Постанова №428)
Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки), на підставі системного аналізу яких з урахуванням досліджених доказів, долучених до матеріалів справи, суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність доводів позивача - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" щодо протиправності винесення відповідачем постанови від 25.07.2019 року №1572 на загальну суму 850 000 грн.
Наведені висновки суд першої інстанції мотивує тим, що законодавцем визначена процедура, згідно якої Регулятор здійснює державний контроль суб`єкта господарювання шляхом планових та позапланових перевірок, і питання проведення планової перевірки дотримання суб`єктом господарювання ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності належить до виключних повноважень НКРЕКП, а позивач по справі відмовляючи Комісії з перевірки у проведенні перевірки ліцензованої діяльності з розподілу природного газу за період (діяльності) з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2018 року, тим самим в порушення приписів Порядку №428 фактично недопустив членів комісії з перевірки до здійснення планової перевірки посилаючись лише на положення статті 10 Закону № 877-V, яка передбачає право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
При цьому, доводи позивача стосовно підстав для не допуску членів Комісії до проведення перевірки, якими є не затвердження та не оприлюднення відповідачем на власному офіційному веб-сайті уніфікованої форми акта, суд першої інстанції вказував спростовуються положеннями до ст.3, п.15 ст.4, ч.2 ст.5 Закону № 877-V та положеннями Методики розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року №342 (далі – Методика №342), якими встановлються єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).
Зокрема, спираючись на положення п.2, п.3, п.5 Методики №342 та на доводи відповідача про те, що розроблена уніфікована форма акта, яка є Додатком 18 до Порядку №428, передбачає перелік питань, які є складовими акта планового заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності із зберігання (закачування, відбору) природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 лютого 2017 року №201, згідно з додатком 10 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, а також перелік питань, які є складовими акта планового заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 лютого 2017 року №201, згідно з додатком 11 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов - суд першої інстанції акцентував увагу на тому, що у акті, складеному Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу №239 від 12 липня 2019 року, дійсно відсутня інформація щодо здійснення перевірки з питань відповідно до переліку, зазначеному у розробленому відповідачем акті уніфікованої форми.
Водночас, суд першої інстанції зазначив, що п.7.2 Порядку №428 передбачено, що при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки, вказуючи при цьому причини відмови, доданням відповідних пояснень уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання), і в даному спірному випадку на думку суду відповідачем саме у вказаний спосіб і було зроблено. А оскілки фактично планова перевірка позивача - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" не була проведена через відмову позивача у допуску посадових осіб відповідача до проведення планового заходу, то відповідно інформація щодо здійснення перевірки з питань відповідно до зазначеного вище відповідачем переліку, не може бути застосована у даному випадку, що за висновками суду свідчить про правомірність складення відповідачем акт від 12 липня 2019 року №239.
Обговорюючи питання правомірності винесеної відповідачем постанови від 25.07.2019 р. №1572 «Про накладенння штрафу на АТ «Криворіжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання», суд першої інстанції виходив з того, що зазначена постанова була прийнята відповідачем з дотриманням положень ст.14 Закону №1540-VIII у відкритому  засіданні Комісії 25.07.2019 року, і до позивача правомірно застосовано штраф у розмірі 850 000, 00 грн. за порушення п. 2.1 гл. 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року № 201, щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень ст. 11 Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Такі висновки суду першої інстанції мотивовані тим, що позивачем безпідставно, з надуманих причин не допущено голову та членів Комісії до проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у нафтогазовій сфері та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу,  що саме і є порушенням вимог ст.11 Закону № 877-V та відповіжно є порушенням  п. 2.1 Ліцензійних умов, якою визначено, що  порушенням Ліцензійних умов є порушенням інших нормативно-правових актів. 
При цьому, суд першої інстанції визнав помилковими як доводи позивача про те, що положення ст. 11 № 877-V не є вимогами Ліцензійних умов, а є загальною вимогою для суб`єктів господарювання, так і посилання позивача на те, що відповідачем встановлено порушення за межами проведення перевірки,  оскільки фактично перевірка не проводилась.
Частиною 3 ст. 22 «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» визначено, що у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
          Мотивуючи безпідставність доводів позивача щодо застосування до нього штрафної санкції у розмірі 850 000 грн не передбаченої законом, суд першої інстанції виходив з того,  що відповідач діяв у відповідності до вимог  ч. 4 ст. 22 Закону «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», і оскільки  позивач займається розподіленням природного газу, то відповідачем правильно накладено на позивача штраф згідно ч.1, п.1 ч.2, ч.3 ст.59 Закону «Про ринок природного газу» та відповідно до пп.«б» п.5 ч.4 ст.59 цього Закону, саме за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності на ринку природного газу, яке й вчинено позивачем, що й встановлено під час розгляду даної справи, і розмір вищначеного штрафу відповідає вимогам ч.2 ст.12 Закону «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Колегія суддів не погоджується з висновками  суду першої інстанції у цій справі, оскільки суд процитувавши положення чинного законодавства, яким врегульовано спірні правовідносини, неправильно застосував їх до спірних правовідносин, що призвело до необґрунтованого висновку про правомірність складання акту №239 від 12 липня 2019 року, на підставі якого прийнята оскаржувана постанова.
Так, судова колегія звертає увагу на те, що згідно з ч.7   ст.19 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності"   контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюють у межах своїх повноважень органи ліцензування шляхом проведення планових і позапланових перевірок відповідно до   Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності"   з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч.3   ст.2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності"   контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених   Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності".
Відповідно до вимог ст.10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності"   суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) мас право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному вебсайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Беззаперечно встановленим у цій справі є той факт, що станом на час проведення НКРЕКП планового заходу    остання не затвердила    та не оприлюднила на власному офіційному вебсайті уніфіковану форму акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
Дійсно, Постановою НКРЕКП від 14.06.2018р. № 428 затверджено "Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов" (надалі - Порядок контролю № 428), відповідно до Додатку 18 якого (пункт 5.1) НКРЕКП затверджено форму Акту складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства. Проте, в даному нормативному акті відсутній перелік питань залежно від ступеня ризику, у звяку з чим він не відповідає вимогам   Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
Положеннями ч.15   ст.4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" чітко визначено, що при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів, а ч.2   ст. 5 названого Закону   встановлено, що орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності. 
Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю).
Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу.
Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному вебсайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.
Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.
Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - Методики), розробляються Державною регуляторною службою України, і затверджуються Кабінетом Міністрів України. Дані Методики затверджені   постановою КМУ від 10.05.2018 № 342. Пунктом 2 цієї   постанови   визнані такими, що втратили чинність: постанова КМУ від 28.08.2013 р. № 752   "Про затвердження методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)"; постанова КМУ від 24.05.2017р. № 362   "Про внесення змін до методик розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю)"; п.20 змін, що вносяться до постанов КМУ, затверджених   постановою КМУ від 18.12.2017р. № 1103.
Колегія суддів, зауважує, що уніфіковані форми актів, розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої   постановою Кабінету Міністрів України від 28 08.2013 № 752, не містили в собі переліку питань залежно від ступеня ризику. Переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю) відповідно до Методики, затвердженої   постановою КМУ від 10.05.2018 №342.
Отже, з початком застосування нових Методик всі критерії та уніфіковані форми актів. розроблені органами державного нагляду (контролю) на підставі Методик, затверджених постановами Кабінету Міністрів України, що втратили чинність згідно з пунктом 2   постанови Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342, є нечинними.
Органи державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, втратили можливість проведення заходів державного нагляду (контролю), оскільки за результатами перевірок можливо складання актів перевірок виключно за уніфікованою формою. Тобто, якщо органом державного нагляду (контролю) не затверджена та не оприлюднена на власному офіційному вебсайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику, суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю).
Дана правова позиція щодо правомірності недопуску до здійснення державного нагляду (контролю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які не затвердили та не оприлюднили у встановленому Законом порядку уніфіковані форми актів, що відповідають новій Методиці, висловлена Державною регуляторною службою України та оприлюднена на власному офіційному вебсайті. Відповідачем не надано суду доказів оприлюднення уніфікованих форм актів.
На підставі викладеного судова колегія визнає, що АТ «Криворіжгаз» законно відмовив представникам НКРЕКП у проведенні планової виїзної перевірки ліцензованої діяльності, і підстав вважати таку відмову позивача безпідставною, у суду першої інстанції не було.  
Необґрунтованим також колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про доведеність у цій справі факту порушення позивачем   вимог статті 11 Закону №877-V   щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду, що у відповідності з пунктом 2.1 Ліцензійних умов є порушенням інших нормативно-правових актів, тому в кінцевому результаті є порушенням Ліцензійних умов.
На спростування таких висновків суду, судова колегія зазначає, що у п. 4   ст. 1 Закону "Про ліцензування" надано визначення «ліцензійні умови», як нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог, обов`язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.
При цьому, відповідно до ч. 9   ст. 9 Закону "Про ліцензування",   вимоги ліцензійних умов до суб`єкта господарювання мають бути обумовлені особливостями провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та включають специфічні організаційні, матеріально-технічні, виробничі, кадрові та інші вимоги, а згідно частини 10 цієї ж статті чітко вказується на те, що до ліцензійних умов не можуть бути включені вимоги: 1) щодо додержання законодавства України у відповідній сфері та/або окремих законів у цілому; 2) законодавства, обов`язкові до виконання всіма суб`єктами господарювання.
Отже, за наведених у попередньому абзаці норм та з огляду на те, що встановлена   ст.11 Закону №877-V вимога щодо допуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) є обов`язком будь-якого суб`єкта господарювання при здійсненні заходів державного нагляду та контролю, незалежно від того, яку саме господарську, в тому числі, ліцензійну діяльність провадить, порушення цієї вимоги суб`єктом перевірки, не може вважатися порушенням Ліцензійних умов.
Необгрунтованим колегія суддів також вважає висновок суду першої інстанції про правомірність   застосування до позивача штрафу у розмірі 850 000,00 грн за порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України   «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: положень статті 11 Закону України   Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності   в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом.
Так, згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань основним видом економічної діяльності Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" є розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (КВЕД 35.22), і відповідно, вирішуючи питання про наявність або відсутність підстав для накладення на позивача санкцій за відмову представникам НКРЕКП у проведенні планової виїзної перевірки ліцензованої діяльності провадження господарської діяльності з розподілу газу за період (діяльності) з 01 січня 2017 по 31 грудня 2018 року ліцензіата ПАТ «КРИВОРІЖГАЗ», відповідач по справі також як і суд першої інстанції повинні були врахувати положення: 
- ч.4   ст.4 Закону № 877-V, в якій вказується на те, що виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа; 
- а також ст.17 Закону України "Про природні монополії" від 20.04.2000 № 1682-III, яка передбачє, що    національні комісії регулювання діяльності суб`єктів природних монополій накладають штрафи на суб`єктів природних монополій (яким у даному випадку є позивач) за порушення в розмірах, визначених   Законом України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 № 329-VIII (далі – Закон № 329-VIII) у випадках: невиконання або несвоєчасне виконання рішень органів, які регулюють діяльність суб`єктів природних монополій, та порушення умов та правил здійснення підприємницької діяльності у сферах природних монополій та на суміжних ринках (ліцензійних умов), і відповідно до абз.5 ч.1 цієї статті, накладаються 
Частина 2   ст. 59 Закону № 329-VIII, який є спеціальним законом по відношенню до спорящих сторін у цій справі, також містить перелік правопорушень на ринку природного газу, серед яких: пункт 1 - "порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності"; пункт 10 - "невиконання законних постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб`єктів владних повноважень на ринку природного газу, а також створення перешкод для виконання службових обов`язків посадовими особами таких суб`єктів".
Оскільки положення Закону № 877 за обсягом регулювання відноситься до категорії загальних законодавчих актів, нормами спеціальних для спрних правовідносин Законів № 1682-III та № 329-VIII відмова в допуску службової особи до проведення перевірки не визначена як порушення, також як і не передбачено штрафних санкцій за такі дії на ринку природного газу як недопуск службових осіб, у тому числі НКРЕКП, до проведення перевірки,судова колегія визнає помилковими висновки суду першої інстанції у цій справі стосовно законності оскаржуваної позивачем постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 25.07.2019 р. №1572, що є підставою для задоволення вимог апеляційної скарги позивача у повному обсязі.
За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального права, що відповідно до частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення про задоволення позову в повному обсязі.
Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначаються Законом України "Про судовий збір".
В матеріалах справи наявні докази про сплату позивачем по справі судового збору в сумі загальним розміром 31875,00 грн., відтак, стягненню на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз"   підлягає сплачений судовий збір в зазначеній сумі. 
Враховуючи те, що суб`єктом владних повноважень    у справі є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, сплачений позивачем судовий збір в сумі 31875,00 грн. належить стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг на користь 31875,00 грн.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                
Керуючись ст.ст.242, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" – задовольнити.          
            Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року – скасувати.
          Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 25.07.2019 р. №1572 «Про накладенння штрафу на АТ «Криворіжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання».
          Стягнути на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" понесені ним судові витрати у сумі 31875,00 грн з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за рахунок бюджетних асигнувань на їх утримання.
          Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.    
  
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов