Постанова
Іменем України
 
19 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 369/10396/13-к
провадження № 51-453км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 листопада 2015 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013100020000236, за обвинуваченням    
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: 
  АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 листопада 2015 року ОСОБА_6 засуджено за  ч. 2 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 
2 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без змін. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку,  ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що будучи службовою особою, працюючи державним виконавцем відділу Державної виконавчої служби Києво-Святошинського районного управління юстиції Київської області, використовуючи своє службове становище та надані йому повноваження на виконання рішень судів, з метою незаконного особистого збагачення, 01 серпня 2013 року, приблизно о 18 год, на перехресті вулиць Ломоносова та Лесі Українки, що у м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, за несвоєчасне накладення арешту на майно боржника та оголошення заборони на відчуження земельної ділянки по 
АДРЕСА_3 отримав від ОСОБА_7 , який представляв інтереси ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , неправомірну вигоду – грошові кошти в сумі 104 000 грн, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і кримінальне провадження закрити на підставі 
п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Зазначає, що висновки суду про доведеність його винуватості за ч. 2 ст. 368 КК України не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджує, що докази отримані за результатами проведення негласних слідчих дій, є недопустимими і неналежними та у своєму взаємозв`язку недостатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо нього. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції, з огляду на відсутність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, не спростував твердження про недопустимість, як доказів, протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01 серпня 2013 року та похідних від нього доказів. Вказує, що не надано обґрунтованої відповіді на доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо допустимості доказів відкритих не в порядку ст. 290 КПК України, а при розгляді провадження в судах. Ухвала суду апеляційної інстанції не містить відповіді на твердження захисника про невідповідність протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій вимогам статей 104, 252 КПК України та про провокацію вчинення злочину з боку правоохоронних органів, а також стверджує, що стороні захисту, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, не були відкриті та відсутні в матеріалах провадження доручення слідчого, прокурора на проведення оперативними працівниками негласних слідчих дій. Крім цього, посилається на те, що суд апеляційної інстанціїпри залишенні апеляційної скарги без задоволення, належним чином своїх висновків не мотивував та не дав відповіді на всі доводи, які були викладені у апеляційній скарзі, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу. 
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила відмовити в її задоволенні.
Від захисника ОСОБА_10 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду без його участі.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого  ОСОБА_6 та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПКУкраїни, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Недодержання  цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 січня 2019 року ухвалу Апеляційного суду Київської області від 02 жовтня 2017 року за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6  скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у тому числі положень ст. 419 КПК України. 
Верховний Суд в мотивувальній частині постанови від 24 січня 2019 року вказав, що суду апеляційної інстанції, серед іншого, необхідно перевірити довід сторони захисту про невідповідність протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій вимогам статей 104, 252 КПК України.
Апеляційний суд не виконав вказівку суду касаційної інстанції, оскільки у своєму рішенні взагалі не дав відповіді на вказаний довід апеляційної скарги, що є суттєвим для прийняття законного, обґрунтованого і вмотивованого рішення.
Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції спростовуючи довід апеляційної скарги захисника про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, дійшла висновку, що відсутність наведеної постанови не тягне, як наслідок, визнання протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01.08.2013 року та похідних від нього доказів недопустимими, оскільки це не може нівелювати доказове значення сукупності відомостей, отриманих шляхом проведення процесуальних дій, в тому числі НСРД (за наявності відповідних процесуальних рішень, як підстави їх проведення), на підтвердження того, що ОСОБА_6 вчинене інкриміноване йому кримінальне правопорушення та не є таким, що унеможливлює прийняття законного та обґрунтованого рішення, тобто не є істотним порушенням вимог КПК України. 
Разом з тим, зі змісту п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за № 1-31/2011 вбачається, що:
- визнаватися допустимим і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі;
- обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч. 1 ст. 255 КПКУкраїни та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року 
№ 114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, приймає прокурор.
Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
При цьому, відповідно до положень ст. 271 КПКУкраїни, така негласна слідча (розшукова) дія, як контроль за вчиненням злочину, може проводиться у формах контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину, порядок і тактика проведення якихвизначається законодавством.
Слід зазначити, що використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів можливе лише при  проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених 
ст. 271 КПК України.
Як свідчать матеріали кримінального провадження, огляд, помітка та вручення грошових коштів, результати яких зафіксовані у протоколі від 01 серпня 2013 року, проводились на підставі постанови т. в. о. начальника Слідчого управління ГУМВС України в Київській області ОСОБА_11 про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01 серпня 2013 року. Крім того, у вказаній постанові відсутня вказівка у межах якого виду негласної слідчої (розшукової) дії, проводились такі дії.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що апеляційний суд дійшов до помилкового висновку, що відсутність постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не тягне, як наслідок, визнання протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 01.08.2013 року та похідних від нього доказів недопустимими. 
Крім того, суд апеляційної інстанції спростовуючи доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що докази отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимими та неналежними, оскільки не були відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, не врахував правові висновки викладені у  постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19).
Так, вказаною постановою Велика Палата Верховного Суду уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що у тих випадках коли процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, вони можуть бути відкриті стороні захисту під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів, то в такому випадку має місце порушення норм, передбачених статтею 290 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвали слідчих суддів Апеляційного суду міста Києва № 01-8044н/т від 31 липня 2013 року, № 01-8045н/т від 31 липня 2013 року, № 01-8046н/т від 31 липня 2013 року (т. 3 а. п. 56-57), якими надавались дозволи на проведення НСРД щодо ОСОБА_6 ; постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 01.08.2013року 
(т. 4 а. п. 60-61), згідно якої визнано необхідним використати під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій заздалегідь ідентифіковані із застосуванням спеціальних засобів грошові кошти спеціального призначення МВС України в сумі 104 000 грн; доручення слідчого про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 31.07.2013 року за № 14/49-417т; 14/49-418т; 14/49-419т (т. 4 а. п. 87-89), згідно яких доручено співробітникам ГУБОЗ МВС України, працівникам оперативно-технічних підрозділів провести негласні слідчі дії (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо,- відеоконтроль ОСОБА_6 , спостереження за ОСОБА_6 у публічно допустимих місцях), були розсекреченні, долучені до матеріалів кримінального провадження та відкриті стороні захисту в ході судового розгляду.
Разом з тим, в ході апеляційного розгляду не було з’ясовано, чи вживала сторона обвинувачення у цій справі всіх необхідних та своєчасних заходів для розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, в ході досудового розслідування. 
Викладені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що суд апеляційної інстанції формально розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , чим порушив право учасників процесу на об`єктивний, неупереджений розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді провадження в апеляційному порядку, що перешкодило суду постановити законне і обґрунтоване судове рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду кримінального провадження, апеляційному суду слід врахувати вказане, дослідити всі обставини, які мають правове значення, перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, при цьому доводи щодо недопустимості доказів за результатами проведення НСРД підлягають перевірці з урахуванням висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) щодо застосування норми права та особливостей відкриття документів, які стали підставою для проведення НСРД,та ухвалити рішення у відповідності до вимог закону.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                          ОСОБА_3