Постанова
Іменем України 
17 вересня 2020 року
м. Київ
Справа № 161/8265/18
Провадження № 51 – 108 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,  
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 ,
його захисника                                                      адвоката ОСОБА_7 
в режимі відеоконференції,
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018030010000885 щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцька Волинської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Галицького міськрайонного суду м. Львова від 17 травня 2016 року  за ст. 15 ч. 2,  ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; звільненого                     13 лютого 2018 року на підставі ухвали Балаклійського районного суду Харківської області умовно-достроково, не відбутий строк - 1 рік 2 місяці 29 днів,
за ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 1 КК України,
за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_8 та захисника засудженого   ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 червня 2019 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 08 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 червня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Галицького міськрайонного суду м. Львова від 17 травня 2016 року, ОСОБА_6   остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк     7 років 6 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 08 березня 2018 року, тобто з моменту його затримання.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Луцької міської клінічної лікарні 10 801 грн. витрат на стаціонарне лікування потерпілого.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Стягнуто із ОСОБА_6  в дохід держави 19 387 грн. 36 коп. процесуальних витрат на залучення експертів для проведення імунологічних, дактилоскопічної та трасологічної експертиз.
Знято арешт, накладений на тимчасово вилучене майно згідно ухвали слідчого судді від 15 березня 2018 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття основного покарання, термін його попереднього ув`язнення з 08 березня 2018 року по день набрання вказаним вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. Так,  ОСОБА_6                      07 березня 2018 року близько 18.15 год. в стані алкогольного сп`яніння під шляхопроводом поблизу будинку № 26 по пр. Перемоги м. Луцька, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, з метою умисного протиправного позбавлення життя іншої людини під час словесного конфлікту, який виник на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно наніс потерпілому ОСОБА_9 один удар кухонним ножем в шию, чим спричинив йому тілесне ушкодження, яке згідно висновку судово-медичної експертизи № 248 від 22.03.2018 року відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. При цьому ОСОБА_6 не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілому ОСОБА_9 своєчасно була надана кваліфікована медична допомога, що запобігла настанню його смерті.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 08 жовтня 2019 року апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого  ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. ст. 370, 419 КПК України, чим істотно порушив кримінальний процесуальний закон, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_6 внаслідок м`якості.   
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо нього в суді першої інстанції. Даючи свою оцінку доказам у вказаному кримінальному провадженні, вказує на недоведеність наявності у ОСОБА_6 умислу на вбивство ОСОБА_9 та на відсутність доказів зазначеного у кримінальному провадженні щодо нього. Вважає, що наявні у матеріалах провадження докази лише підтверджують ступінь тілесних ушкоджень нанесених потерпілому ОСОБА_9 , у зв`язку із чим кваліфікація дій ОСОБА_6 за             ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 1 КК України, на його думку, є невірною. Також вказує на недотримання судом першої інстанції вимог ст. 94 КПК України щодо оцінки та врахування показань потерпілого та засудженого, зазначених в протоколі огляду місця події та висновку судово-медичної експертизи № 237 від 13 березня 2018 року.  Зазначає, що апеляційний суд в порушення вимог ст. 404 КПК України належним чином не розглянув апеляційну скаргу, не дослідив повторно обставин, досліджених судом першої інстанції не повністю та з порушенням, обмежившись перерахуванням доказів, які досліджувалися судом першої інстанції. Також вказує на недотримання судами обох інстанцій вимог ст. 54 КПК України, оскільки не було здійснено заміну захисника ОСОБА_10 , не зважаючи на те, що засуджений ОСОБА_6 неодноразово зазначав про необхідність надати йому іншого захисника. 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надходило.
Позиції учасників судового провадження 
Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Засуджений в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу захисника, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
В судовому засіданні прокурор вважала обґрунтованими касаційні скарги прокурора та захисника і просила їх задовольнити. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ст. 63 ч. 2,          ст. 129 ч. 3 п. 5 Конституції України та міжнародними актами, які є частиною національного законодавства щодо прав людини і основоположних свобод               (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ст. 14 ч. 3 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ст. 6 ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства. У рішеннях «Камасинський проти Австрії» від 23 листопада 1989 року та «Артіко проти Італії» від 13 травня 1980 року ЄСПЛ зробив висновок про те, що «Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними... Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки».
Відповідно до ст.ст. 59, 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Відповідно ст. 20 ч. 2 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Пунктом 3 частини 3 статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право в тому числі на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження, а також на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату. 
Реалізація права на відмову від захисника та відповідна процедура визначена статтею 54 КПК України, частинами 1 та 3 якої зокрема передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його, проте відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.
Виконуючи вимоги норм КПК України, які регламентують порядок відмови від захисника, необхідно враховувати також правові позиції ЄСПЛ сформульовані, зокрема, в рішенні від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України», в пункті 80 якого зазначено, що: «ані буква, ані дух ст. 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися (у відкритий чи мовчазний спосіб) від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови». Також у п. 65 рішення ЄСПЛ від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» викладена ще одна важлива правова позиція щодо відмови від захисника, зокрема, ЄСПЛ вказав: «перед тим, як вважати обвинуваченого таким, що відмовився від важливого права за ст. 6 Конвенції, з огляду на непрямі ознаки його поведінки слід переконатися, що він міг розумно передбачити наслідки своєї поведінки» (п. 59 рішення від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).
Вищезазначені вимоги законів щодо підстав та порядку відмови (заміни) особи (підозрюваного, обвинуваченого) від захисника не вказують на конкретну форму волевиявлення особи, необхідну для вирішення судом питання про відмову від захисника. Не містять зазначені положення законів і покладеного на особу, яка відмовляється від захисника, обов`язку обґрунтовувати чи доводити суду наявність обставин, які, на її думку, вказують на те, що захисник не здійснює належним чином захист та не виконує свої професійні обов`язки. 
Тобто, за загальним правилом, передбаченим ст. 42 ч. 3 п. 3, ст. 54 ч. 1 КПК України, особа (підозрюваний, обвинувачений) без встановлення будь-яких обмежень та умов, керуючись власним волевиявленням має право відмовитися від захисника або замінити його в будь-який момент кримінального провадження в усній або письмовій формі.
Проте під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судами обох інстанцій вказаних вимог закону дотримано не було.
З матеріалів провадження вбачається, що 07 березня 2018 року Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Волинській області було видано доручення № 000-0000286 адвокату ОСОБА_10 для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_6 як особі, затриманій на підставі ст. 208 КПК України, за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого                ст. 115 ч. 2 КК України, в межах процесуальних прав і обов`язків, визначених статтями 46, 47 КПК України протягом строку його затримання та/або тримання його під вартою. 
Після направлення обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 1 КК України, до Луцького міськрайонного суду Волинської області для судового розгляду, 09 липня 2018 року в судовому засіданні цього суду обвинувачений ОСОБА_6 в усній формі заявив відвід захиснику ОСОБА_10 , оскільки останній, на його думку, погано здійснював його захист. У задоволенні такого відводу захиснику ухвалою цього суду від 09 липня 2018 року було відмолено. В обґрунтування відмови у задоволенні відводу захисника ОСОБА_10 суд вказав на відсутність підстав, передбачених ст. 78 КПК України, для відводу захисника.  
Після чого 11 липня 2018 року обвинувачений ОСОБА_6 подав до суду клопотання про відмову від послуг захисника ОСОБА_10 , оскільки в нього є сумніви щодо нього. Проте, 05 вересня 2018 року в судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_6 на уточнююче запитання головуючого судді вказав в усній формі про те, що він відмовляється від цієї заяви. 
05 листопада 2018 року ОСОБА_6 подав до суду заяву з проханням повідомити його захисника ОСОБА_10 , «якого йому надав слідчий спочатку слідчих дій, який порушує роботу захисника, про те, що в нього є сумніви і суперечності, що захисник підтримує інтереси слідчого і прокурора в кримінальному провадженні та не спілкується із ним, як це роблять інші захисники».  
12 березня 2019 року засуджений ОСОБА_6 подав до суду заяву, в якій просив надати йому юридичну правову допомогу, призначити захисника ОСОБА_11 для захисту його прав в судових засіданнях. В цій же заяві ОСОБА_6 вказав про те, що 20 березня 2019 року в судовому засіданні ним буде подано клопотання про відвід захисника ОСОБА_10 .
20 березня 2019 року ОСОБА_6 подав до суду клопотання про відвід захисника ОСОБА_10 , щодо відповідності захисту якого у нього є сумніви, та про призначення йому іншого захисника ОСОБА_12 для здійснення його захисту. Ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 березня 2019 року було відмовлено у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід захисника ОСОБА_10 вдруге.
Після чого суддею Луцького міськрайонного суду Волинської області було направлено запити на адреси адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про те, чи не укладалися із ними угоди в інтересах ОСОБА_6 . Заявою від 14 травня 2019 року та листом від 15 травня 2019 року адвокати ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відповідно повідомили, що із ними не укладалися договори в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 
22 травня 2019 року ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області відмовлено у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_6 про відвід захисника ОСОБА_10 втретє. Проте, з аудіозапису судового засідання від 22 травня 2019 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 відмовлявся від захисника ОСОБА_10 , а не заявляв йому відвід, мотивуючи таку відмову тим, що, на його думку, останній не належним чином виконує свої обов`язки щодо захисту, та просив призначити йому іншого безоплатного захисника, вказавши, що він має таке право.
Судом першої інстанції не було надано належної оцінки такій поведінці             ОСОБА_6 як обвинуваченого, не роз`яснено йому зміст положень ст. ст. 42, 54 КПК України щодо можливості здійснити заміну захисника ОСОБА_10 в порядку, передбаченому КПК України та Законом України «Про безоплатну правову допомогу», та можливості заявити ним таке клопотання. За змістом заяв (клопотань) ОСОБА_6 , зроблених як в усній формі, так і поданих письмово, вбачається, що в нього існували сумніви щодо професійності та компетентності здійснюваного в його інтересах захисту адвокатом ОСОБА_10 , у зв`язку із чим він просив надати йому іншого захисника замість ОСОБА_10 .
Таким чином, зазначені обставини вказують на те, що засуджений ОСОБА_6 просив замінити йому захисника ОСОБА_10 на іншого. 
Проте, судом першої інстанції не було вирішено зазначене питання, засудженому ОСОБА_6 не було роз`яснено можливість заміни захисника та не було з`ясовано чи бажає він скористатися таким своїм правом, передбаченим законом, а судовий розгляд завершено за участю захисника ОСОБА_10 та 12 червня 2019 року за його участю було постановлено обвинувальний вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області щодо ОСОБА_6 .
На таке порушення закону засуджений ОСОБА_6 звертав увагу і у своїй апеляційній скарзі та у прохальній її частині просив призначити йому захисника в порядку надання йому вторинної правової допомоги, проте апеляційним судом цього зроблено не було та відповідно до вимог ст. 419 КПК України не встановлено допущеного судом першої інстанції порушення вимог ст. ст. 42, 54 КПК України. 
Таким чином, при здійсненні розгляду судами першої та апеляційної інстанцій було порушено право на захист засудженого ОСОБА_6 , що перешкодило судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування таких рішень.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Доводи касаційної скарги прокурора про м`якість призначеного засудженому ОСОБА_6 покарання та необґрунтованість вироку та ухвали судів в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам закону і не спростовують висновки суду першої інстанції щодо призначеного ОСОБА_6 покарання.
При призначені ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу засудженого та дані щодо  обставин, які пом`якшують і обтяжують його покарання.
Так, суд першої інстанції врахував те, що злочин, у вчинені якого ОСОБА_6   визнано винуватим і засуджено, відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, дані про особу засудженого, який хворіє, що підтверджується довідкою № 413/1.6-2.18 від 27.04.2018 року та виписками № 14198, № 16692, № 191, № 815 із медичної картки стаціонарного хворого, негативну характеристику за місцем тимчасового проживання, те, що він раніше неодноразово судимий, а також обставини, що обтяжують покарання.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, те, що ОСОБА_6 вину у вчиненому злочині не визнав, думку потерпілого  ОСОБА_9 про те, що в питанні покарання він покладається на рішення суду, суд першої інстанції дійшов  обґрунтованого висновку про неможливість виправлення та перевиховання без його ізоляції від суспільства, визначивши йому покарання за ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 1 КК України в мінімальних межах санкції та призначив остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, яке за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам        ст. 65 КК України. 
При розгляді апеляційної скарги прокурора суд апеляційної інстанції її доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання за ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 1 КК України, перевірив і своє рішення належним чином мотивував, надавши відповідь на них та зазначив в ухвалі підстави, з яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою. 
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції не знаходить. 
За таких обставин, вирок та ухвала щодо ОСОБА_6 за касаційною скаргою захисника підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. 
При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити інші доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 , в тому числі щодо недоведеності умислу ОСОБА_6 на вбивство потерпілого ОСОБА_9 , судовий  розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого 
ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 1 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу захисника засудженого  ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 червня 2019 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 08 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.  
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                      ОСОБА_3