Постанова
Іменем України 
25 серпня 2020 року
м. Київ
справа № 755/3072/19 
провадження № 51-2092км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                      ОСОБА_5 ,
захисника                                     ОСОБА_6 ,
потерпілого                                   ОСОБА_7 ,
представників потерпілого      ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 
№ 12018100040011867, за обвинуваченням
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у 
АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 
2019 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. 
Згідно з вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим  у тому, що він 28 грудня 2018 року приблизно о 07:00, приїхав за адресою 
АДРЕСА_1 та зайшов до даної квартири, де між ним та ОСОБА_7 виник конфлікт.
В подальшому на ґрунті неприязних стосунків з ОСОБА_7 у ОСОБА_10 , виник злочинний умисел, направлений на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 , реалізуючи який ОСОБА_10 дістав пневматичний пістолет «Gamo» 04-4С-703019-09, споряджений магазином з балоном та набоями, який заздалегідь приніс із собою і здійснив два постріли по потерпілому ОСОБА_7 в обличчя та тіло, спричинивши останньому тілесне ушкодження, що за ступенем тяжкості, відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 
6 але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я) та тілесне ушкодження, що за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм втрати органу чи його функції).
Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року вирок районного суду щодо ОСОБА_10 змінено. Постановлено виключити з мотивувальної частини вироку посилання на докази винуватості ОСОБА_10 , що містяться у протоколі допиту потерпілої ОСОБА_11 від 28 грудня 2018 року та відеозаписі слідчого експерименту від 29 грудня 2018 року за участю 
ОСОБА_10 . 
В іншій частині вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування вироку районного суду і ухвали суду апеляційної інстанції та про закриття кримінального провадження. 
В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що суд першої інстанції в основу вироку поклав недопустимі докази, оскільки всі письмові докази є недопустимими  на підставі ч. 12 ст. 290 КПК України у зв`язку з тим, що  відкриття матеріалів кримінального провадження відбулося з порушенням ч. 9 
ст. 290 КПК України. 
Також вказує на те, що суд першої інстанції порушив загальні засади призначення ОСОБА_10 покарання, внаслідок чого визначив останньому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин справи, даних про особу засудженого, що в сукупності давало суду, на думку захисника, підстави застосувати ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_10 покарання. 
Також стверджує, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України і, що у ньому всупереч вимогам ст. 419 КПК України не надано належної оцінки доводам його апеляційної скарги, зокрема тим, які є аналогічними викладеним вище доводам його касаційної скарги. 
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6 в інтересах засудженого 
ОСОБА_10 виступив на підтримку поданої касаційної скарги, а прокурор, потерпілий, його представники заперечували проти її задоволення. 
Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника, прокурора, потерпілого, його представників, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України  суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить із встановлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вказаних вимог закону судами першої та апеляційної інстанції було дотримано в повному обсязі.
Разом з цим, відповідно до статті 94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. 
Так, згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а згідно ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав у судовому засіданні або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.
Вказаних вимог закону при ухваленні рішення судом першої інстанції  було дотримано.
Висновки про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував проаналізувавши показання потерпілого, свідків, які були допитані в судовому засіданні та безпосередньо дослідивши докази у провадженні, які отримали належну оцінку. Вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.
Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. 
Дотримуючись вказаних вимог закону, судом досліджено письмові доказами, яким надано належну оцінку.
Таким чином, зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
У вироку суду відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 , досліджених та оцінених із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності за винятком тих доказів, які апеляційним судом було визнано недопустимими та виключено з рішення суду першої інстанції. 
При цьому суд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії засудженого за ч. 1 ст. 121 КК України.
Разом з цим, доводи касаційної скарги захисника про недопустимість всіх письмових доказів на підставі ч. 12 ст. 290 КПК України, оскільки відкриття матеріалів кримінального провадження відбулося з порушенням ч. 9 ст. 290 КПК України, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке. 
Так, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно з протоколом про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування слідчий надав доступ засудженому ОСОБА_10 до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування кримінального провадження, у тому числі до всіх доказів (т. 1 а. п. 166). 
Під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження при їх відкритті та наданні доступу до них у порядку ст. 290 КПКУкраїни, а також при врученні копії обвинувального акта та копії реєстру матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 293 КПК України засуджений ОСОБА_10 , зазначив, що ознайомлений з матеріалами в повному обсязі, будь-яких зауважень та клопотань не заявляв. 
Таким чином, доводи касаційної скарги захисника про порушення вимог ст. 290 КПК України і як наслідок визнання недопустимими всіх письмових доказів 
не ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону та матеріалах кримінального провадження.
Крім цього, при перевірці матеріалів провадження касаційним судом установлено, що доводи захисника щодо суворості покарання, яке призначено засудженому без застосування положень ст. 75 КК України є такими, що не заслуговують на увагу.
Так, зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисником фактично порушується питання про дотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду, або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначення «інші обставини справи», або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з положеннями ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
З мотивувальної частині вироку місцевого суду слідує, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, що при призначенні ОСОБА_10 покарання, суд врахував дані, які характеризують особу засудженого, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, вік засудженого, стан його здоров`я тяжкість кримінального правопорушення, яке згідно із положеннями ст. 12 КК України належить до тяжкого злочину, характер дій засудженого, який здійснив два постріли у місце розташування життєво важливих органів потерпілого 
ОСОБА_7 , наслідки вчиненого злочину, зокрема спричинення потерпілому тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм втрати органу чи його функції), від якого останній став інвалідом 3  групи.Також суд зважив на відсутність обставин, що пом`якшують покарання та на наявність обставин, що його обтяжують – вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння і у присутності дитини. На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 покарання, яке він має відбувати реально без застосування положень ст. 75 КК України, однак у мінімальних межах розміру, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 121 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Керуючись цією нормою закону про кримінальну відповідальність суд першої  інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов правильного висновку, що наведені вище дані про особу винного, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, конкретних обставин скоєння злочину, характеру, способу та наслідків вчиненого не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства.
Також не знижує тяжкості й небезпечності злочину, вчиненого ОСОБА_10 за наведених обставин, характеристика останнього у загальносоціальному плані.
Рішення суду першої інстанції відповідає вимогам кримінального закону, підстави для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України відсутні.
Підстав вважати призначене ОСОБА_10 покарання без застосування положень ст. 75 КК України явно несправедливим через суворість не вбачається та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.
Колегія суддів вважає, щопризначене ОСОБА_10 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК України. 
В свою чергу, переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст.419 КПК України належно оцінив доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, зокрема ті, які є аналогічні доводам його касаційної скарги та обґрунтовано задовольнив її частково. 
Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень. 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу захисника має бути залишено без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_10 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                         ОСОБА_3