Справа №577/988/20 	Головуючий у суді 1-ї інстанції - Кравченко В. О.	
Номер провадження 33/816/199/20 	Суддя-доповідач Литовченко Н. О. 	
Категорія  164 КУпАП  	  	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2020 року суддя Сумського апеляційного суду Литовченко Н. О. , за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,  захисника Кондратьєва О.І.,  розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від  11 березня 2020 року, якою    
ОСОБА_1 ,      ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

піддано адміністративному стягненню за ч.1 ст.164  КУпАП, 

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від  11 березня 2020 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164  КУпАП та піддано адміністративному стягненню у виді  штрафу в розмірі 17000 грн. з конфіскацією вилучених цигарок. 
Як встановив суд, 01.03.2020 о 07-20 год. у торгівельному павільйоні №93 Центрального ринку м. Конотоп, що знаходиться по вул. Конотопських Дивізій, 23, ОСОБА_1 , на порушення Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», ст.2 ч.2 п.3 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», проводила господарську діяльність з продажу цигарок без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії, продавши одну пачку цигарок «МАС» за 19 грн. 50 коп. ОСОБА_2 і дві пачки таких же цигарок за тією ж ціною ОСОБА_3 .
Не погодившись з постановою судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 березня 2020 року, ОСОБА_1 звернулася з апеляційною скаргою, в якій порушує питання про скасування постанови суду та повернення вилучених 01.03.2020 в ході огляду належних їй цигарок.
За змістом доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 вказує на те, що слідчий СВ Конотопського відділу поліції ГУНП в Сумській області Салій В.О. в незаконний спосіб - без відповідного рішення суду, дозволу власника проник до приміщення кіоску, розташованого на Центральному ринку м. Конотоп, звідки вилучив належні їй цигарки в кількості 4828 пачок. До цього додає, що передбачені положеннями Конституції України інші підстави для проникнення до володіння особи в даному випадку були відсутні. Серед іншого, зазначає, що працівники поліції заштовхали її до приміщення кіоску, з складеним протоколом про адміністративне правопорушення не ознайомили, його копію надали лише після звернення зі скаргою на такі протиправні дії працівників поліції, а тому вважає, що даний протокол, який є єдиним доказом вчинення адміністративного правопорушення, складений з грубими порушеннями. Також, на думку ОСОБА_1 , матеріали справи не містять даних щодо систематичності здійснення нею підприємницької діяльності, як однієї з обов`язкових ознак такої діяльності. Наполягає на тому, що нікому цигарки не продавала, а покази свідків з цього приводу, на переконання апелянта, є неправдивими.
Заслухавши доводи ОСОБА_1 та її захисника Кондратьева О.І., які підтримали подану апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, перевіривши матеріали справи про адміністративні правопорушення і дослідивши доводи поданої апеляційної скарги, приходжу до таких висновків.
Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст.1 КУпАП).
Положення ст.7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У відповідності до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Судом першої інстанції в порушення вищезазначених вимог закону не вжито належних заходів, спрямованих на встановлення всіх обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення та не перевірено правильність складення протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 .
Так, згідно з матеріалами справи стосовно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №255336 від  01 березня 2020 року за ч.1 ст.164 КУпАП, в якому зазначено, що 01 березня 2020 року ОСОБА_1 о 07-20 год. на Центральному ринку м. Конотоп по вул. К. Дивізій, 23 в павільйоні №92 проводила провадження  (торгівлю) господарської діяльності без державної реєстрації та без ліцензії відповідно до Закону на торгівлю сигаретами, яка підлягає ліцензуванню.
Частиною 1 ст.164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди),  та тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.
Оскільки диспозиція ст.164 КУпАП є бланкетною,  протокол повинен містити посилання на норму спеціального закону, який регламентує ту чи іншу діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.
З матеріалів справи вбачається, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, вимоги якого саме нормативно-правового акту порушила ОСОБА_1 , що було залишено поза увагою судом першої інстанції.
Крім цього, відповідно до ч.1 та 2 ст.3 ГК України,  під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Згідно ч.1 ст.42 ГК України видом господарської діяльності є підприємницька діяльність тобто самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_1 пояснила, що у вересні знайшла роботу продавця, уклала договір стажування з ОСОБА_4 , який орендував кіоск і там працювала продавцем. ОСОБА_4 позичив у неї під розписку 70 000 грн. для закупівлі цигарок. Закупив цигарки через Інтернет, але вони прийшли без акцизних марок. Гроші він ОСОБА_1 не повернув, а віддав цигарки в якості застави, привіз їх в кіоск і залишив там. На початку березня чоловік випросив в неї продати йому 2 пачки цигарок, вона продала йому цигарки, після чого під`їхали працівники поліції, склали документи  і вилучили всі цигарки з кіоску.
З метою перевірки апеляційних доводів ОСОБА_1 , апеляційним  судом були допитані свідки ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає АДРЕСА_2 ) та ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживає в м. Конотоп), письмові пояснення яких містяться в матеріалах справи і були покладені судом в підтвердження винуватості ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП.
Так, свідок ОСОБА_3 показав, що дільничний прислав до них поліцейського ОСОБА_5 та ще одного поліцейського, які забрали його та ОСОБА_2 і повезли на ринок. Працівники поліції попросили подивитися чи відчинений кіоск, там було відчинено. Після чого поліцейські дали йому гроші, щоб він купив в цьому кіоску цигарок, а потім забрали куплені ним блок цигарок і пачку, не пам`ятає якої саме марки, а їх повели до кіоску, щоб були понятими. Працівники поліції все описували, а ввечері приїхали, привезли якісь документи і він їх, не читаючи підписав. Додав також, що в цьому кіоску раніше цигарки не купував, гроші на цигарки давав ОСОБА_5 .
Свідок ОСОБА_2 пояснила, що до неї приїхали працівники поліції і попросили її та сусіда ОСОБА_3 побути понятими. Після того, як вони пересвідчилися, що кіоск відчинений, працівники поліції дали ОСОБА_3   гроші, щоб він купив там цигарки. Вона особисто цигарок в цьому кіоску не купувала, не була присутньою при вилученні цигарок, документи підписувала наступного дня, що підписувала не читала. Раніше в цьому кіоску цигарок не купувала.
За  таких  обставин,  суд  апеляційної  інстанції  не   бере   до  уваги письмові пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , які були покладені в основу висновку суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки по–перше, з таких не вбачається обов`язкової ознаки господарської діяльності як систематичність, а по-друге, покази даних свідків дають підстави стверджувати, що з боку працівників поліції  мала місце провокація.
З огляду на відсутність в матеріалах справи інших доказів на підтвердження систематичного здійснення господарської діяльності, а також те, що письмові пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , були отримані при сумнівних обставинах, вважаю, що вони не можуть бути використані для підтвердження факту систематичного здійснення господарської діяльності.
Таким чином, наведені фактичні обставини в їх сукупності свідчать про те, що ОСОБА_1 не є особою, яка вчинила дане адміністративне правопорушення і вона не може бути визнана винуватою в його вчиненні через відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в цій частині заслуговують на увагу.
Разом з тим, що стосується вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо повернення  їй  вилучених 01.03.2020 в ході огляду цигарок, то такі задоволенню не  підлягають, оскільки в ході судового розгляду не було достовірно встановлено, що саме вона є власником вилученого майна, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню. 
За таких обставин постанова судді першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у відношенні ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП. 

Керуючись ст.294 КУпАП, - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1   задовольнити частково.
Постанову судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 11 березня 2020 року, якою ОСОБА_1   піддано адміністративному стягненню за ч.1 ст.164 КУпАП  скасувати, а провадження закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. 

Суддя Сумського апеляційного суду	Литовченко Н. О.