ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/6456/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  25 вересня 2020 року                                                                                    м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Лічевецького І.О., суддів - Мельничука В.П., Оксененка О.М, при  секретарі - Рейтаровській О.С., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Державного агентства рибного господарства України, Товариства з обмеженою відповідальністю «Сінергія-Е» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Заплазське рибне господарство» до Державного агентства рибного господарства України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову, - Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ

Товариство з обмеженою відповідальністю «Заплазське рибне господарство» (далі - ТОВ «Заплазське рибне господарство») звернулось до суду з позовом, в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства рибного господарства України від 18.03.2019 року № 120 «Про скасування Режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта».
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначав, що Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області прийняло подання на скасування Режиму рибогосподарської експлуатації Заплазського (Бобрицького) водосховища ТОВ «Заплазське рибне господарство» без проведення встановлених законодавством заходів державного нагляду (контролю) з фіксацією їх результатів. Відтак, висновки Держрибагентства України та Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області щодо порушення позивачем умов Режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта є упередженими, не підтвердженими та не є підставами для скасування Режиму рибогосподарської експлуатації Заплазського (Бобрицького) водосховища, а спірний наказ є незаконним, протиправним і таким, що підлягає скасуванню.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2020 року позов задоволено повністю.
Державне агентство рибного господарства України, а також особа, яка не брала участі у справі - Товариство з обмеженою відповідальністю «Сінергія-Е», подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просять скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Зокрема, Державне агентство рибного господарства України зазначає, що у своєму поданні на скасування Режиму рибогосподарської експлуатації Заплазського (Бобрицького) водосховища Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області повідомляло, що відділом іхтіології та регулювання рибальства Управління проведено аналіз рибогосподарської роботи ТОВ «Заплазське рибне господарство» на Заплазському водосховищі в умовах спеціального товарного рибного господарства, який засвідчив незадовільний стан рибогосподарської діяльності експлуатації водосховища.
Крім того, посилається на пункт 3.3 Інструкції №4, відповідно до якого у разі неодноразово (два рази і більше) невиконання приписів або неодноразового порушення користувачем вимог цієї Інструкції або Режиму, на підставі подання визначених територіальних органів,  спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань рибного господарства України скасовує Режим, про що видається розпорядчий документ. 
Товариство з обмеженою відповідальністю «Сінергія-Е» наголошує, що прийнявши рішення про права, свободи та інтереси останнього без залучення їх до участі у справі, суд першої інстанції порушив норми процесуального права.
Поруч з цим, ТОВ «Сінергія-Е» зазначає, що до 31 грудня 2018 року діяв мораторій на проведення планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, а тому відповідач був позбавлений права виносити припис саме в межах процедури проведення перевірки.
Також, звертає увагу, що в межах п. 3.3 Інструкції №4 «невиконання припису» та «неодноразове порушення вимог Інструкції та Режиму» є окремими, не залежними один від одного порушеннями. 
Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ «Заплазське рибне господарство» в режимі створення спеціального товарного рибного господарства використовує Заплазське (Бобрицьке) водосховище з 2012 року.
15.01.2013 року Державне агентство рибного господарства України затвердило Режим рибогосподарської експлуатації Заплазського (Бобрицького) водосховища, що розташоване у Любашівському районі Одеської області, в умовах спеціального товарного рибного господарства (СТРГ) в період з 2012 по 2021 роки. 
У зв`язку з тим, що дія Режиму Заплазського (Бобрицького) водосховища дійсна до 2021 року та з метою подальшого виконання планових показників з вселення та вилову водних біоресурсів на наступні роки (2017 - 2021 роки), листом №127 від 30.03.2017 року Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області повідомила директора ТОВ «Заплазське рибне господарство» про необхідність у накоротший термін розробити та погодити у встановленому порядку доповнення до діючого Режиму СТРГ, з неухильним дотриманням процедури, передбаченої Інтрукцією №4.
В цей же день, 30.03.2017 року, Управлінням Державного агентства рибного господарства у Одеській області директору ТОВ «Заплазське рибне господарство» видано припис № 128, у якому передписується привести у відповідність діючий Режим СТРГ з урахуванням погашення заборгованості з відтворення водних біоресурсів за 2016 рік в обсязі, передбаченому Режимом рибогосподарської експлуатації Заплазського (Бобрицького) водосховища в умовах спеціального товарного рибного господарства (2012-2021 роки).
12.03.2018 року Інститутом Рибного господарства НААН України було розроблено Доповнення до Режиму рибогосподарської експлуатації Заплазського (Бобрицького) водосховища, що розташоване у Любашівському районі Одеської області, в умовах спеціального рибного господарства (СТРГ) (2012-2021 роки), яке 19.03.2018 року було погоджене Управлінням Державного агентства рибного господарства у Одеській області та 25.04.2018 року - Державним агентством рибного господарства України.
14.03.2018 року директором ТОВ «Заплазське рибне господарство» направлено лист начальнику Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області, в якому позивач просив розглянути та погодити Доповнення до Режиму рибогосподарської експлуатації Заплазського (Бобрицького) водосховища, що розташоване у Любашівському районі Одеської області. До листа було додано Доповнення та науково-біологічне обґрунтування Доповнення.
02.11.2018 року за вих. № 2-3-17/3048-18-23  Управлінням Державного агентства рибного господарства у Одеській області було видано директору ТОВ «Заплазське рибне господарство» припис, у якому передписується в термін до 31.12.2018 року провести роботи по вселенню водних біоресурсів в обсягах передбачених Доповненням до п. 13 Режиму рибогосподарської експлуатації Заплазського (Бобрицького) водосховища, що розташоване у Любашівському районі Одеської області, в умовах спеціального товарного рибного господарства (СТРГ) (2012-2021 роки).
04.01.2019 року Управлінням Державного агентства рибного господарства у Одеській області було адресовано ТОВ «Заплазське рибне господарство» лист за вих. № 2-3-17/2019, у якому зазначається, що станом на 04.01.2019 року до Управління не надійшла відповідь про виконання припису від 02.11.2018 року № 2-3-17/3048-18-23, акти про виконання робіт із вселення водних біоресурсів не надавалися. Директору ТОВ «Заплазске рибне господарство» рекомендовано в період з 09.01.2019 року по 11.01.2019 року з`явитися до Управління для складення протоколу про адміністративне правопорушення за  ст. 188-5 КУпАП.
09.01.2019 року Управлінням Державного агентства рибного господарства у Одеській області було адресовано ТОВ «Заплазське рибне господарство» лист за вих. № 2-3-17/49-17, у якому зазначено про необхідність директору прибути до Одеського рибоохоронного патрулю для надання письмових пояснень з невиконання планових показників вилову водних біоресурсів за 2018 рік.
15.01.2019 року Управлінням Державного агентства рибного господарства у Одеській області було адресовано подання Голові Державного агентства рибного господарства України на скасування рибогосподарської експлуатації Заплазського (Бобрицького) водосховища, що розташоване у Любашівському районі Одеської області, в умовах спеціального товарного рибного господарства (СТРГ) (2012-2021 роки), за вих. № 2-3-01/103-19.
13.09.2019 року Державним агентством рибного господарства України було видано наказ № 120 «Про скасування Режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта».
Вважаючи даний наказ протиправним, та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Законом України «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів» (далі - Закон №3677-VI)  визначено основні засади діяльності та державного регулювання в галузі рибного господарства, збереження та раціонального використання водних біоресурсів, порядок взаємовідносин між органами державної влади, місцевого самоврядування і суб`єктами господарювання, які здійснюють рибогосподарську діяльність у внутрішніх водних об`єктах України, внутрішніх морських водах і територіальному морі, континентальному шельфі, виключній (морській) економічній зоні України та відкритому морі.
Відповідно до ч. 1  ст. 6 Закону №3677-VI державне управління та регулювання у галузі рибного господарства здійснюють Кабінет Міністрів України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері рибного господарства та рибної промисловості, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері рибного господарства, та інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх повноважень, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації.
Згідно зі ст. ст.  9,  10 Закону №3677-VI до повноважень центрального органу виконавчої влади у галузі рибного господарства та посадових осіб органів рибоохорони центрального органу виконавчої влади у галузі рибного господарства, серед інших повноважень, належать й погодження режимів рибогосподарської експлуатації водних об`єктів та забезпечення державного контролю (нагляду) за їх дотриманням.
Державне агентство рибного господарства України є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади, його діяльність спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, та здійснюється згідно з Положенням про Державне агентство рибного господарства України, затвердженим Указом Президента України від 30 вересня 2015 №895 (далі - Положення №895).
Підпунктом 44 п. 4 Положення № 895 визначено, що основними завданнями Держрибагентства є, зокрема, погодження режиму рибогосподарської експлуатації водних об`єктів та контроль діяльності спеціальних товарних рибних господарств.
Відповідно до п. 2.14 Інструкції про порядок здійснення штучного розведення, вирощування риби, інших водних живих ресурсів та їх використання в спеціальних товарних рибних господарствах, затвердженої  наказом Державного комітету рибного господарства України від 15.01.2008 № 4  та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.01.2008 за №64/14755 (далі - Інструкція № 4), контроль за виконанням Режиму, спеціальним використанням водних живих ресурсів під час проведення рибогосподарської експлуатації водних об`єктів спеціального товарного рибного господарства та охороною користувачем водних живих ресурсів здійснюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань рибного господарства України, територіальними органами рибоохорони та іншими органами відповідно до законодавства України.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності врегульовано, зокрема,  Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Згідно до положень  ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності»  (далі - Закон  №877-V) заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Як вбачається з матеріалів справи, викладені порушення, які стали підставою для прийняття спірного Наказу, були зафіксовані у приписах № 128 від 30.03.2017 року та № 2-3-17/3038-18-23 від 02.11.2018 року.
Проте, з матеріалів справи та пояснень сторін не вбачається проведення перевірки ТОВ «Заплазське рибне господарство» з боку Управління Державного агентства рибного господарства у Одеській області, ні то планової, ні то позапланової.
Згідно до вимог частин 1, 2 ст. 7 Закону  №877-V, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, стосовно якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), які підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
Відповідно до положень п. 6  ст. 7 Закону  №877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, який повинен містити визначені відомості.
Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.
Крім того, вимогами п. 7 ст. 7 вищевказаного Закону на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення) реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.
Пунктом 8 ст. 7 Закону  №877-V визначено, що приписом є обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій до суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.
Таким чином, колегія суддів наголошує, що чинним законодавством передбачена конкретна процедура здійснення заходу державного контролю, за результатом якого виноситься припис.
Однак, як правильно встановлено судом попередньої інстанції, Управлінням Державного агентства рибного господарства у Одеській області не було дотримано законодавчо визначеної процедури.
Матеріалами справи підтверджується та сторонами не спростовується, що приписи № 128 від 30.03.2017  року та № 2-3-17/3038-18-23 від 02.11.2018 року були винесені поза межами проведення заходів контролю, перевірки позивача контролюючим органом не призначались, накази (посвідчення, направлення) на проведення заходів державного нагляду (контролю) не видавалися, а також акти перевірки у встановленій формі не складалися.
За такого правового регулювання та обставин справи, колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції, що порушення процедури проведення перевірки є достатньою підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Правовий висновок з цього питання викладено у постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2019 року по справі № 420/6544/18.
У зазначеній постанові Верховний Суд зазначив, що перш ніж аналізувати суть порушень позивача Режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта, суди повинні перевірити чи встановлені такі порушення в ході перевірки, чи були правові підстави для такої перевірки, чи здійснено перевірку уповноваженим суб`єктом.
Також Верховний Суд наголосив, що зважаючи на суттєвість для суб`єкта господарювання наслідків державного контролю (скасування Режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта), орган державної влади має забезпечувати неухильне дотримання вимог закону, в даному випадку Закону України    «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Щодо доводів Товариства з обмеженою відповідальністю «Сінергія-Е» про те, що «невиконання припису» та «неодноразове порушення вимог Інструкції та Режиму» є окремими, не залежними один від одного порушеннями. 
Так, пунктом 3.3 Інструкції № 4, у разі неодноразового (два рази і більше) невиконання приписів або неодноразового порушення користувачем вимог цієї Інструкції або Режиму, на підставі подання територіальних органів рибоохорони або територіальних органів Міністерства охорони навколишнього природного середовища України спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань рибного господарства України скасовує Режим, про що видається розпорядчий документ.
Отже, законодавством визначено два види негативних наслідків для користувача у разі порушення ним вимог Інструкції № 4, або Режиму, а саме тимчасове призупинення Режиму за вчинене порушення і скасування Режиму за неодноразові порушення або невиконання припису.
Неодноразовість в межах даної правової норми полягає у систематичності невиконання користувачем приписів або порушенні вимог Інструкції або Режиму, при цьому відповідні факти мають бути зафіксовані документально шляхом попереднього здійснення відповідного державного нагляду (контролю) та застосування заходів впливу на порушника, зокрема у формі винесення відповідного припису, що передбачено Інструкцією № 4.
Правова позиція з цього питання викладена у постанові Верховного Суду від 29 січня 2019 року по справі № 804/4430/17.
Відтак, у поданні територіального органу до Державного агентства рибного господарства про скасування Режиму рибогосподарської експлуатації водного об`єкта повинні бути зазначені порушення, які були встановлені у передбачений законодавством спосіб та необхідність їх усунення була доведена до відома користувача, але останній допустив повторне порушення Режиму або Інструкції або не виконав вимоги припису.
Водночас, обставини даної справи свідчать про недотримання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства, а саме  Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки встановлені у приписах порушення були встановлені у непередбачений законодавством спосіб.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що законність погодження Режиму рибогосподарської експлуатації Заплазського (Бобрицького) водосховища в умовах СТРГ для ТОВ «Сінергія-Е» не є предметом розгляду даної справи, а тому таким діям третьої особи та відповідача, а також їх наслідкам, не може бути надана оцінка в межах даного спору.
Доводи апеляційних скарг зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що окружним адміністративним судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини чи порушено норми процесуального закону.
За правилами  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями  315,  316,  321,  322,  325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційні скарги Державного агентства рибного господарства України та Товариства з обмеженою відповідальністю «Сінергія-Е» залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 травня 2020 року - без змін.                                                                    
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                    суддя                                        І.О.Лічевецький

Суддя                                        В.П.Мельничук

Суддя                                        О.М.Оксененко