П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/2263/19	

Категорія: 111030700                                                                                                             
                                                                                                                                Головуючий в 1 інстанції: Попов В. Ф.
                                                                                                                                Час і місце ухвалення: м. Херсон
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -  Лук`янчук О.В.
суддів              -  Бітова А. І.
                                  -  Ступакової І. Г.                       
при секретарі -  Черкасовій Є. А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду  від 11 лютого 2020 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтеза-2013" до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, 3-тя особа: ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень рішень,-

В С Т А Н О В И Л А :

ТОВ "Алтеза-2013" звернулося до суду з позовом до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, 3-тя особа: ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування  податкових повідомлень-рішень від 06.10.2017 року про застосування штрафних санкцій а саме:
-№ 005131405, на суму 1,00 грн. за порушення п.1  ст.3 Закону України №265/95-ВР від 06.07.1995 «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»  не проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи вчинене вперше протягом календарного року (п.1ст.17 Закону №265/95-ВР);
- № 005111405 на суму 20,00 гр. за порушення п.1  ст.3  Закону України №265/95-ВР від 06.07.1995 «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»  не проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи вчинене не вперше протягом календарного року (п.1ст.17 Закону №265/95-ВР);
-№ 005141405, на загальну суму 23800,00 грн. за порушення ст.15  та ст.15-3 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», - продаж алкогольних напоїв без відповідної ліцензії -17 000 грн., роздрібна торгівля алкогольними напоями в місці яке не обладнано реєстратором розрахункових операцій, тобто у невизначеному місці торгівлі - 6800 грн.
-№ 005121405 на суму 23800,00 грн. за порушення ст.15  та ст.15-3 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»,- продаж алкогольних напоїв без відповідної ліцензії -17 000 грн., роздрібна торгівля алкогольними напоями в місці яке не обладнано реєстратором розрахункових операцій, тобто у невизначеному місці торгівлі - 6800 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вказані податкові повідомлення-рішення та акти перевірок на підставі яких вони прийняті, ТОВ «Алтеза-2013» не отримувало. Про існування вказаних документів як і про проведені фактичні перевірки дізнався випадково з державного реєстру судових рішень та після ознайомлення у жовтні 2019 року з матеріалами справи № 540/2411/18, по якій 14.01.2019р Херсонським окружним судом прийнято рішення про стягнення з ТОВ «Алтеза-2013» штрафних санкцій на загальну суму 47621,00 грн.
ТОВ «Алтеза-2013» вважає рішення про нарахування штрафних санкцій  незаконними, а висновки Актів (довідок) фактичних перевірок не обґрунтованими, оскільки відповідачем проведено перевірку іншого суб`єкта господарювання. Кафе-бар "Золота рибка" було здано в оренду ФОП ОСОБА_1 який здійснював там підприємницьку діяльність. Жодних осіб, які за твердженням відповідача були представниками ТОВ «Алтеза 2013», здійснювали продаж підакцизних товарів та приймали участь у перевірці не встановлено, вони не є працівниками позивача. В актах перевірки відсутні будь-які зазначення про докази належності підакцизних товарів ТОВ «Алтеза-2013». Платник податків не може бути притягнутий до відповідальності за дії його контрагентів. Просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду  від 11 лютого 2020 року позовні вимоги ТОВ "Алтеза-2013" до ГУ  ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень рішень задоволено частково.
Визнано частково протиправними та частково скасовано податкові повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 06.10.2017 року: - № 005141405 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) на суму 17000 грн. В іншій частині залишено його без змін; № 005121405 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) на суму 17000 грн. В іншій частині залишено його без змін.
В задоволенні інших позовних вимог відмовлено повністю.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, якою у задоволенні вимог позивача відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що суд першої інстанції не звернув увагу, що ліцензія на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, видана лише на касовий апарат Міні Т-400 МЕ, а торгівельних точок де проводиться роздрібний продаж алкогольних напоїв за адресою м. Генічеськ, вул. Курортна (Кірова), 50 дві: безпосередньо бар «Golden fish» та торговий кіоск на літньому майданчику.
Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що ТОВ «Алтеза» є власником кафе - бару «Золота рибка», що знаходиться за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Курортна (Кірова), буд. 50.
14.06.2016 ТОВ «Алтеза-2013» уклало із ТОВ «Алтеза» договір оренди приміщення № 06/01. Відповідно до умов даного договору ТОВ «Алтеза» передало у строкове платне користування ТОВ «Алтеза-2013» приміщення кафе - бару «Золота рибка», розташовані за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Кірова (Курортна), буд. 50.
Відповідно до Наказу Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 27.07.2017 року № 623 та направлень на проведення фактичної перевірки від 11.08.2017 № 932, № 933 проведено фактичну перевірку ТОВ «Алтеза-2013», а саме нічного клубу «Golden fish», який розташований за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Курортна, 50.
11.08.2017 р. проведено контрольну розрахункову операцію в барі Golden fish» за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Курортна, 50 , в ході якої перевіряючими було придбано горілку та чіпси, про що складено акт фактичної перевірки.
14.082017 р. проведено контрольну розрахункову операцію на літньому майданчику бару « Golden fish» за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Курортна, 50 , в ході якої перевіряючими було придбано пиво бочкове на суму 20 грн. про що складено акт фактичної перевірки.
За результатами фактичної перевірки винесено оскаржувані податкові повідомлення-рішення.
Не погоджуючись з рішеннями податкового органу та зазначаючи про порушення процедури проведення перевірки позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги частково та скасовуючи податкові повідомлення рішення № 005141405, № 005121405 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) на суму 17000 грн., суд першої інстанції виходив з підстав наявності у позивача ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями. При цьому, відмовив  у задоволенні позовних вимог про застосування штрафних санкцій за роздрібну торгівлю алкогольними напоями в місці яке не обладнано реєстратором розрахункових операцій, тобто у невизначеному місці торгівлі, оскільки 
податковий орган у відповідності до виявлених порушень та законодавства правомірно застосував такі штрафні санкції.
Колегія суддів частково погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до підпункту 62.1.3 пункту 6.2.1 статті 62 Податкового кодексу України податковий контроль здійснюється шляхом: перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому  законами України,  що регулюють відповідну сферу правовідносин.
Згідно пп. 75.1.3. 4.75.1 ст.75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, проведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки; копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Порядок проведення фактичних перевірок встановлений  ст. 80 ПК України.
Згідно з п.  80.1  ст.  80 ПКУ  фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до Наказу Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 27.07.2017 року № 623 та направлень на проведення фактичної перевірки від 11.08.2017 № 932, № 933 проведено фактичну перевірку ТОВ «Алтеза-2013», а саме нічного клубу «Golden fish», який розташований за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Курортна, 50.
За результатами перевірки встановлено наступні порушення:
-п.1 ст.3 Закону України №265/95-ВР від 06.07.1995 «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» - проведення розрахункових операцій без застосування зареєстрованих, опломбованих у встановленому порядку та переведених у фіскальний режим роботи реєстраторів розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.
-ст.15 та ст.15-3 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»,- продаж алкогольних напоїв без ліцензії.
-ст.15 та ст.15-3 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»,- продаж алкогольних напоїв у невизначених у невизначених для цього місцях.
-п.1 ст.З Закону України №265/95-ВР від 06.07.1995 «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»,- проведення розрахункових операцій без застосування реєстраторів розрахункових операцій на загальну суму 20,00 гривень
За результатами виявлених порушень, відповідачем прийнято оскаржувані податкові повідомлення-рішення від 06.10.2017 року про застосування штрафних санкцій на загальну суму  47621,00 грн.
Враховуючи, що апелянт оскаржує рішення суду першої інстанції лише в частині  задоволення позовних вимог щодо скасування податкових повідомлень-рішень в частині зменшення штрафних санкцій на 17 000 гривень кожне, зокрема здійснення торгівельної діяльності алкогольними напоями без ліцензії та керуючись вимогами ст.308 КАС України щодо меж апеляційного перегляду рішень суду першої інстанції, колегія суддів переглядає рішення Херсонського окружного адміністративного суду  від 11 лютого 2020 року лише у вказаній частині.
Стосовно встановлення в ході проведення перевірки, факту відсутності наявної ліцензії на здійснення продажу алкогольних напоїв, то колегія суддів зазначає наступне.
Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» є спеціальним законом для суб`єктів господарювання, які провадять господарську діяльність, зокрема, у сфері оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.
Статтею 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами підприємницької діяльності всіх форм власності, в тому числі її виробниками, за наявності у них ліцензій.
Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання.
Відповідно до абз. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» ліцензія - це запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про рішення органу ліцензування щодо наявності у суб`єкта господарювання права на провадження визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню
Так, за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Відповідно до абз.3 ч.2 ст.17 Закону «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності   податкових повідомлень-рішень, яким на позивача накладено штрафні санкції за порушення вимог ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме за продаж алкогольних напоїв без відповідної ліцензії.
Так, колегія суддів зазначає, що ТОВ «Алтеза» є власником кафе - бару «Золота рибка», що знаходиться за адресою: Херсонська область, м. Генічеськ, вул. Курортна (Кірова), буд. 50, при цьому  матеріалами справи підтверджено здійснення господарської діяльності саме позивачем за перевіряємими об`єктами господарювання за вказаною адресою, а саме - бару «Золота рибка», торговому кіоску на літньому майданчику.
Як вбачається із матеріалів справи перевіряючим під час проведення перевірки, зафіксовано реалізація напоїв без придбання ліцензії, а саме пива «Бочкове», 0,5 л (алкогольне) за ціною 20 грн.  в торговому кіоску на літньому майданчику, та горілки « Грінрей» 2 порції по 50 грам на суму 40,00 грн. в кафе барі «Золота рибка», про що зокрема зазначено  в актах фактичної перевірки від 14.08.2017 року.
Проте, позивач мав ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, виданої ТОВ "Алтеза-2013" для здійснення діяльності (магазину, ресторану, кафе, відділу, та ін.) за адресою Херсонська область, м. Генічеськ, вул . Курортна , 50 , кафе "Золотая рыбка", яка зареєстрована 08.08.2017 року та дійсна з 08.08.2017 року до 08.08.2018 року, а відтак продаж алкогольних напоїв за перевіряємою адресою в кафе - барі «Золота рибка» проводився за наявності ліцензії, відтак спірне податкове повідомлення - рішення від 26.12.2018 року №006431405 на суму 17000 грн. обґрунтовано визнано судом першої інстанції протиправним та скасовано .
Разом з тим, позивачем не надано доказів наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями у господарській одиниці суб`єкта підприємництва - торгового кіоску на літньому майданчику, власне у якому перевіряючими і було виявлено факт зберігання та реалізації алкогольних напоїв (пива). 
При цьому, колегія суддів зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції про підтвердження здійснення торгівельної діяльності алкогольними напоями за наявності ліцензії на обидва об`єкта перевірки, оскільки в ліцензії зазначається кількість електронно-касових апаратів (книг обліку розрахункових операцій), проте ліцензія була видана лише на один касовий апарат, а торгівельних точок, де проводився роздрібний продаж алкогольних напоїв дві: безпосередньо бар та торговий кіоск на літньому майданчику, що в свою чергу вказує на реалізацію алкогольних напоїв  на літньому майданчику без наявності ліцензії.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про правомірність застосування відповідачем до позивача штрафної санкції у розмірі 17 000 грн. за продаж алкогольних напоїв без ліцензії, оскільки не підтверджено наявність такої на іншу одиницю перевіряємого суб`єкта підприємництва, а судом першої інстанції помилково зроблено висновок про задоволення позовних вимог в цій частині, а отже рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню, а в задоволенні позову в цій частині слід відмовити. 
Водночас, колегія суддів не надає оцінку рішенню суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, оскільки рішення суду першої інстанції переглядається в межах доводів апеляційної скарги, разом з тим  рішення суду першої інстанції оскаржено апелянтом лише в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) на суму 17000 грн кожне, за продаж алкогольних напоїв без відповідної ліцензії.
Відповідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Враховуючи вищевикладені обставини справи, колегія суддів приходить до висновку що суд першої інстанції неповно з`ясував судом обставин, що мають значення для справи права при ухваленні судового рішення в частині, що стосується задоволення позовних вимог про визнання частково протиправними та частково скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 06.10.2017 року № 005141405 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) на суму 17000 грн., у зв`язку з чим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, апеляційна скарга в цій частині має бути задоволена, оскаржуване рішення суду першої інстанції - скасовано та в цій частині відмовлено у задоволенні позовних вимог .
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 31 жовтня 2019 року, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст.328 КАС України  в касаційному порядку оскарженню не підлягає
Керуючись ст.ст. 308, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,
                                           
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду  від 11 лютого 2020 року скасувати в частині визнання частково протиправними та часткового скасування податкового повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі від 06.10.2017 року № 005141405 в частині застосування штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) на суму 17000 грн. та в цій частині у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтеза-2013" відмовити.
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду  від 11 лютого 2020 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
                                                                 
                                                      Повний текст постанови складено та підписано 23 липня 2020 року. 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова