ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"01" липня 2020 р.           Справа№ 910/4254/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пашкіної С.А.
суддів:            Буравльова  С.І. 
          Сітайло Л.Г. 

При секретарі:          Кулачок О.А.

За участю представників: 
Від позивача: Цокурь В.В. - самопредставництво (відомості з ЄДРПОУ); 
Від відповідача 1: Мусієнко О.В. (довір. №14/10-01-01/вих. від 02.01.2020);
Від відповідача 2: не з`явився; 
Від третьої особи 1: не з`явився; 
Від третьої особи 2: Мусієнко О.В. (довір. від 02.01.2020);
Від третьої особи 3: не з`явився;
Від третьої особи 4: не з`явився;

розглянувши  апеляційну скаргу  Громадської організації "Національний екологічний центр України"
на ухвалу  Господарського суду міста Києва від 20.05.2020
за заявою Громадської організації "Національний екологічний центр України" б/н від 13.05.2020 про забезпечення позову 
у справі № 910/4254/20 (суддя Данилова М.В.)
за позовом Громадської організації "Національний екологічний центр України"
до 1.Філії "Днопоглиблювальний флот" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"
2.Товариства з обмеженою відповідальністю "Собі"
за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: 1.Міністерство інфраструктури України
2.Державне підприємство "Адміністрація морських портів України"
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:
3.Державне агентство водних ресурсів України
4.Міністерство енергетики та захисту довкілля України
про визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.05.2020 у справі №910/4254/20 в задоволенні заяви Громадської організації «Національний екологічний центр України» про забезпечення позову б/н від 13.05.2020 відмовлено.
Ухвала місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:
-  позивач просить суд заборонити відповідачу 2 вчиняти дії, спрямовані на реалізацію його прав та обов`язків за договором закупівлі послуг №53-В-ФВД-19 від 27.12.2019, крім того заявник просить заборонити вчиняти дії невизначеному колу осіб, яких вказує як субпідрядників, однак , як зазначає суд, відповідні заходи  направлені на обмеження реалізації відповідачем 2 його прав, наданих положеннями чинного законодавства та умовами договору;
- заявником  не надано сулу  належних та допустимих  доказів на підтвердження вчинення відповідачем 2 будь-яких  дій, спрямованих на уникнення виконання рішення суду,  а також не надано жодних належних доказів на підтвердження наявності обставин, які можуть істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою суду позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить Північний апеляційний господарський суд  скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.05.2020р. про відмову у забезпеченні позову та ухвалити нову, якою забезпечити позов Громадської організації «Національний екологічний центр України».
В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:
- для проведення робіт на землях водного фонду необхідно отримати дозвіл Держводагентством за погодженням з Мінеконенерго, який може бути наданий вказаними органами  за умови проведення оцінки впливу на довкілля та наявності проекту на проведення робіт, що однак виконано відповідачами не було;
- проведення робіт на дні річки Припять має неспростовану ймовірність настання негативних наслідків для води та довкілля у зв`язку з  радіоактивним мулом, факт наявності та кількість якого не спростовані;
- недотримання вимог законодавства призведе  до виконання робіт без з`ясування їх безпечності, що може мати наслідком погіршення якості води та підвищення рівня радіації у річці Дніпро, у зв`язку з чим  вбачається потреба заборонити ТОВ «Собі» та субвиконавцям виконувати  договір в частині надання послуг з обслуговування  водних видів транспорту  (Послуги з поточного ремонтного черпання судноплавних річкових внутрішніх водних шляхів  загального користування на українській ділянці р.Прип`ять)/ днопоглиблювальних  робіт на річці  Прип`ять до вирішення справи по суті;
- в матеріалах справи відсутні докази чи свідчення що безумовно б вказували   на порушення прав ТОВ «Собі» та можливих підрядників з огляду на те, що ТОВ «Собі», як відповідач у справі, не приймало  участі у підготовчих засіданнях, не надавало відзиву на позов, чи заперечень щодо заяви про забезпечення позову; в матеріалах справи відсутні матеріали, які б свідчили  про фінансово-господарський стан цього підприємства, питому частку зобов`язань за оскаржуваним договором  в зобов`язаннях загалом; не з`ясовані наміри ТОВ «Собі» щодо виконання договору загалом, наявності техніки та потреби залучення субпідрядників тощо.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Громадської організації "Національний екологічний центр України" на ухвалу Господарського суду міста Києва  від 20.05.2020, справу №910/4254/20  призначено до розгляду на 01.07.2020.
Від  відповідача 1 (26.06.2020) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач 1 просить залишити апеляційну скаргу Громадської організації «Національний екологічний центр України» без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.05.2020 у справі №910/4254/20 про відмову в забезпеченні позову без змін.
У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач 1 зазначає про те, що:
-  твердження позивача стосовного того, що для проведення поточного ремонту черпання необхідно отримати дозвіл на проведення робіт на землях водного фонду, відповідно до Порядку видачі дозволів на проведення робіт  на землях водного фонду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.07.2005 №557, є помилковим, оскілки згідно з п.2 Порядку його дія не поширюється на випадки проведення  робіт, пов`язаних, зокрема, з безпекою судноплавства на внутрішніх водних шляхах України;
- окремим обґрунтуванням позивача необхідності забезпечення позову  є вказівка на «можливе» настання негативних наслідків для води та довкілля внаслідок  проведення поточного ремонту черпання судноплавних річкових внутрішніх водних шляхів загального користування  на українській дільниці р. Прип`ять. Таке твердження позивача обгрунтовано дослідженням Міжнародного агентства з атомної енергії (МАГАТЕ) « RADIOLOGICAL CONDITIONS SN TNE DNIEPER RIVER BASIN: Assessment by an international expert team and recommendation for an action plan», роздруківка результатів якого долучена позивачем до позовної заяви. Водночас, в апеляційній скарзі позивача, як і в самій заяві про забезпечення позову, на підтвердження своєї позиції позивачем наведено кілька пунктів рекомендацій МАГАТЕ зазначених у дослідженні щодо плану дій Урядами Російської Федерації, Білорусі та України. Таке дослідження МАГАТЕ жодним чином не свідчить  про ризики проведення  ремонтного черпання суднового ходу на р.Прип`ять та про можливість настання негативних наслідків для довкілля.     
В судове засідання апеляційного господарського суду 01.07.2020 не з`явились представники відповідача 2, третьої особи 1, третьої особи 3, третьої особи 4.
Враховуючи те, що про час та місце розгляду справи відповідач 2, третя особа 1, третя особа 3, третя особа 4 повідомлені належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, явка учасників судового процесу не визнана обов`язковою, будь-яких клопотань, в тому числі про відкладення розгляду справи від відповідача 2, третьої особи 1, третьої особи 3, третьої особи 4 не надходило, судова колегія ухвалила розгляд апеляційної скарги у справі у відсутності представників відповідача 2, третьої особи 1, третьої особи 3, третьої особи 4.
Крім того, від третьої особи 1 надійшло клопотання про апеляційний розгляд справи за відсутності представника Міністерства інфраструктури України.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали, та заслухавши пояснення  представників позивача, відповідача 1, третьої особи 2 судова колегія встановила.
24 березня 2020 року до Господарського суду міста Києва від Громадської організації "Національний екологічний центр України" (позивач) надійшла позовна заява б/н від 18.03.2020 року до Філії "Днопоглиблювальний флот" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Собі" про визнання удаваним та недійсним договору закупівлі послуг № 53-В-ФДФ-19 від 27.12.2019 року, укладеного за результатами проведеної публічної закупівлі (відкриті торги) UA-2019-10-25-000325-b між Філією "Днопоглиблювальний флот" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Собі".
Крім того, позивач звернувся з заявою про забезпечення позову, в якій просить заборонити ТОВ "Собі" та субвиконавцям виконувати договір від 27.12.2019 року №53-В-ФДФ-19 в частині надання послуг з обслуговування водних видів транспорту (Послуги з поточного ремонтного черпання судноплавних річкових внутрішніх водних шляхів загального користування на українській ділянці р. Прип`ять) / днопоглиблювальних робіт на річці Прип`ять до вирішення справи по суті.
Відмовляючи в задоволенні заяви  Громадської організації «Національний екологічний центр України» про забезпечення позову  місцевий господарський суд виходив з того, що заходи забезпечення позову направлені на обмеження реалізації відповідачем 2 його прав, наданих положеннями чинного законодавства та умовами договору а також з того, що у заяві позивача про забезпечення позову відсутні  посилання позивача на наявність  будь-яких доказів  для встановлення  обставин, з якими позивачем пов`язується  необхідність застосування певного виду  забезпечення позову.
Судова колегія вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду з огляду на наступне.
Як зазначалось раніше, в заяві про забезпечення позову позив просить заборонити ТОВ "Собі" та субвиконавцям виконувати договір від 27.12.2019 року №53-В-ФДФ-19 в частині надання послуг з обслуговування водних видів транспорту (Послуги з поточного ремонтного черпання судноплавних річкових внутрішніх водних шляхів загального користування на українській ділянці р. Прип`ять) / днопоглиблювальних робіт на річці Прип`ять до вирішення справи по суті.
Господарським судом міста Києва встановлено, що 27.12.2019 року за результатами проведеної публічної закупівлі (відкриті торги) UA-2019-10-25-000325-b Філія "Днопоглиблювальний флот" Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Собі" уклали договір закупівлі послуг № 53-В-ФДФ-19 (далі - Договір).
Відповідно до пункту 2.1 договору виконавець зобов`язується надати замовнику послуги за кодом ДК 021:2015 63720000-2 послуги з обслуговування водних видів транспорту (послуги з поточного ремонтного черпання судноплавних річкових внутрішніх водних шляхів загального користування на українській ділянці р. Прип`ять), далі - Послуги, згідно з Технічними вимогами (Додаток № 1 до договору), а замовник - прийняти й оплатити послуги в порядку, визначеному цим договором. Відповідно до додатку № 1 "Технічні вимоги Українська ділянка р.Прип`ять" для підтримання гарантованих габаритних водних шляхів на українській ділянці р.Прип`ять необхідно виконати ремонтне черпання в об`ємі 100 тис. m3.
Таким чином, предметом договору визначено надання послуг спрямованих безпосередньо на водні види транспорту у вигляді поточного ремонтного черпання судноплавних річкових внутрішніх водних шляхів загального користування на українській ділянці р. Прип`ять в об`ємі 100 тис. m3.
Звертаючись з заявою про забезпечення позову заявник вказує про те, що  фактично мова йде про поглиблення дна річки Прип`ять з метою забезпечення прохідності річкового транспорту в межах транскордонного річкового шляху, який сполучатиме Білорусь та Україну та є неузгодженість між предметом договору та фактичними намірами Філії "Днопоглиблювальний флот" ДП "АМПУ".
В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити виконання рішення по даній справі з огляду на те, що недотримання вимог законодавства щодо проведення робіт по поглибленню дна річки може призвести до погіршення якості води та підвищення рівня радіації у річці Дніпро.
Крім того, апелянт зазначає про те, що недотримання вимог законодавства призведе  до виконання робіт без з`ясування їх безпечності, що може мати наслідком погіршення якості води та підвищення рівня радіації у річці Дніпро, у зв`язку з чим  вбачається потреба заборонити ТОВ «Собі» та субвиконавцям виконувати  договір в частині надання послуг з обслуговування  водних видів транспорту (Послуги з поточного ремонтного черпання судноплавних річкових внутрішніх водних шляхів  загального користування на українській ділянці р. Прип`ять)/ днопоглиблювальних  робіт на річці  Прип`ять до вирішення справи по суті.
Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Частиною 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно, яке є у відповідача на момент пред`явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
Під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, оскільки питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті та не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
З поданої заяви вбачається, що позивач просить суд заборонити відповідачу - 2 вчиняти дії,  спрямовані на реалізацію його прав та обов`язків за Договором закупівлі послуг №53-В-ФДФ-19 від 27.12.2019р., крім того, заявник просить заборонити вчиняти дії невизначеному колу осіб, яких вказує як субвиконавців.
Як обгрунтовано зазначає місцевий господарський суд,  відповідні заходи направлені на обмеження реалізації відповідачем - 2 його прав наданих положеннями чинного законодавства та умовами договору. Застосування відповідного заходу забезпечення позову призведе до втручання у звичайну діяльність останнього чи до порушення ним умов чинного договору. 
Відповідно до ч.ч.1,3 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Згідно зі ст.76 ГПК   України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст.77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Згідно зі ст.78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Відповідно до ст.79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Дослідивши додані до заяви про забезпечення позову матеріали,   колегія суддів зазначає, що вказані в заяві обставини, за умови відсутності будь - яких інших доказів, на підтвердження таких фактів, не надають суду можливості дійти беззаперечних висновків щодо вчинення відповідачем дій - недотримання вимог законодавства щодо проведення робіт по поглибленню дна річки може призвести до погіршення якості води та підвищення рівня радіації у річці Дніпро.
Заявник не надав суду   жодних доказів, які свідчать про можливе істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або позбавлення заявника можливості ефективно захистити його порушені чи оспорювані права та інтереси, за захистом яких він звернувся до суду, у разі невжиття таких заходів забезпечення позову.
За таких обставин, здійснивши оцінку обґрунтованості доводів позивача та доводів апеляційної скарги щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог щодо забезпечення позову, судова колегія зазначає,  оскільки, заявником не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення відповідачем - 2 будь-яких дій, спрямованих на уникнення виконання рішення у даній справі, а також не надано суду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження наявності обставин, які можуть істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, судова колегія погоджується з висновком місцевого суду про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову.
Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, ухвала Господарського суду міста Києва від 20.05.2020р. не підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 255, 267-271, 280-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний  апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1.Апеляційну  скаргу Громадської організації "Національний екологічний центр України" залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва  від 20.05.2020  у справі        № 910/4254/20 залишити без змін.
3. Матеріали справи № 910/4254/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення. 
В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 07.07.2020.

Головуючий суддя                                                            С.А. Пашкіна 

Судді                                                                                С.І. Буравльов

                                                                                Л.Г. Сітайло