постанова
Іменем України 
 
22 липня 2020 року
м. Київ
 
справа № 686/9761/16-к
провадження № 51-1865км20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурорів                                      ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
виправданого                                 ОСОБА_7 ,
захисника                                        ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_5 на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 11 лютого 2020 року щодо 
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Ярмолинці Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , 
 
який обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених               ст. 198, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від                         12 листопада 2018 року ОСОБА_7 виправдано та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 198 КК, оскільки встановлено відсутність у його діянні складу кримінального правопорушення, а також за ч. 3 ст. 369 КК, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачувався ОСОБА_7 .
 
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
 
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 11 лютого 2020 року вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_7 залишив без змін.
 
Згідно з вироком органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачено                      у тому, що він, будучи директором ДП «Красилівський агрегатний завод», діючи умисно, з корисливих мотивів, усупереч вимогам статей 19, 68 Конституції України, статтей 3, 38 Закону України «Про запобігання корупції», статтей 1, 3 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України», пунктів 5.4.15, 5.4.16 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16 липня 1997 року № 300, пунктів 1.2, 1.3, 1.23, 3.1.9, 3.1.14, 3.3.11 Тимчасового керівництва з обліку військового майна у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2010 року № 690, пунктів 1, 5-7, 31, 32 статуту ДП «Красилівський агрегатний завод», затвердженого наказом Генерального директора ДК «Укроборонпром» від 19 березня 2012 року № 141, пунктів 1.3, 4.1 контракту від                    29 травня 2014 року № 38к/14, укладеного між генеральним директором ДК «Укроборонпром» та ОСОБА_7 , заздалегідь не обіцяючи ОСОБА_9 придбати чи зберігати майно, завідомо одержане злочинним шляхом, достовірно знаючи про те, що військове майно в/ч НОМЕР_1 – вироби БД3-УСК у кількості 28 шт.                  (1 балочний тримач БД3-УСК № 7750240031 та 27 балочних тримачів БД3-УСК без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) загальною вартістю 40 320 грн ? незаконно обернено на його ( ОСОБА_7 ) користь унаслідок протиправних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , 29 грудня 2015 року в період часу з 08:44 по 11:12 придбав у в/ч НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) відшкодувально, в обмін на металобрухт через працівників               ДП «Красилівський агрегатний завод» ОСОБА_12 та ОСОБА_13 майно, завідомо одержане злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, а саме військове майно в/ч НОМЕР_1 – вироби БД3-УСК у кількості 28 шт. (1 балочний тримач БД3-УСК № 7750240031 та 27 балочних тримачів БД3-УСК без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) загальною вартістю 40 320 грн.
 
Він же, у період із 29 грудня 2015 року по 31 січня 2016 року, діючи умисно, з корисливим мотивом, зберігав указане вище майно, завідомо одержане злочинним шляхом, за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом на території ДП «Красилівський агрегатний завод» за адресою: вул. Щаслива, 1, м. Красилів, Хмельницька область.
 
Він же 28 січня 2016 року в період часу з 14:00 до 15:00, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, заздалегідь не обіцяючи ОСОБА_9 придбати чи зберігати майно, завідомо одержане злочинним шляхом, достовірно знаючи про те, що військове майно в/ч НОМЕР_2 - вироби БД3-УСК у кількості 30 шт. (1 балочний тримач БД3-УСК № 7750940065 та 29 балочних тримачів БД3-УСК без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) загальною вартістю 49 645,50 грн ? незаконно обернено на його користь унаслідок протиправних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , придбав у в/ч НОМЕР_2 відшкодувально, в обмін на металобрухт через працівників ДП «Красилівський агрегатний завод» ОСОБА_15 та ОСОБА_13 майно, завідомо одержане злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, а саме військове майно в/ч НОМЕР_2 – вироби БД3-УСК у кількості 30 шт. (1 балочний тримач БД3-УСК № 7750940065 та 29 балочних тримачів БД3-УСК без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) загальною вартістю                     49 645,50 грн.
 
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст. 198 КК, а саме як незаконне придбання та зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
 
Крім того, ОСОБА_7 обвинувачено в тому, що він 3 лютого 2016 року близько 11:10 у кабінеті № 3 військової прокуратури Хмельницького гарнізону, що на                              вул. Пилипчука, 65 у м. Хмельницькому, надав старшому групи процесуальних прокурорів у кримінальному провадженні № 42016240310000004 ? прокурору військової прокуратури Хмельницького гарнізону ОСОБА_16 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 23 145 дол США та 2000 євро, що згідно з офіційним курсом НБУ становило 624 613,63 і 58 335,05 грн відповідно, за вчинення і невчинення в його ( ОСОБА_7 ) інтересах та інтересах третіх осіб дій з використанням наданого йому ( ОСОБА_16 ) службового становища, а саме: припинення подальших слідчих (розшукових) дій стосовно ДП «Красилівський агрегатний завод» у межах кримінального провадження № 42016240310000004, непритягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб та працівників цього підприємства за результатами досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, повернення його ( ОСОБА_7 ) дочці ОСОБА_17 та її чоловіку ОСОБА_18 вилучених 30 січня 2016 року під час проведення обшуку в межах цього кримінального провадження за місцем проживання останніх у будинку АДРЕСА_3 документів та грошових коштів в сумі 39 600 дол США та                      2900 євро, а також повернення вилучених 31 січня 2016 року на ДП «Красилівський агрегатний завод» у ході досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні лівих та правих стінок (54 шт.) корпусів 27 балочних тримачів БД3-УСК.
 
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 3 ст. 369 КК, а саме як надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення та невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
 
Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 11 лютого 2020 рокуі направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Вважає, що під час прийняття рішення неправильно застосовано норми процесуального та матеріального права, зроблено неправильну правову оцінку обставинам кримінального правопорушення, внаслідок чого істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. На думку прокурора, апеляційний суд безпідставно відмовив йому у повному задоволенні клопотання про повторне дослідження запропонованого переліку та обсягу доказів, а також не дослідив доказів (крім матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, не допитав жодного свідка, а доводів, викладених у апеляційній скарзі, належим чином не перевірив та не спростував. Посилається на те, що суд невмотивовано та передчасно погодився з тим, що мала місце провокація злочину.
 
У запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_7 вказує про те, що апеляційним судом не допущено жодних порушень, всім доводам та доказам дана належна оцінка, а також посилається на провокацію ОСОБА_16 вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
У судовому засіданні прокурори підтримали касаційну скаргу, просили скасувати ухвалу апеляційного суду і направити справу на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Виправданий та його захисник просили залишити рішення суду без зміни. 
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів, захисника та виправданого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи викладені у скарзі і запереченнях на неї, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню у зв`язку з таким.
 
Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності                                й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку,                   і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, за змістом має вона відповідати вимогам ст. 419 КПК.
 
Як передбачено ч. 2 ст. 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
 
За статтею 370КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим                        і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
 
Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
 
Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
 
За частиною 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
 
Як вбачається з обвинувального акту, що міститься у матеріалах кримінального провадження, дії  ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ст. 198 КК, а саме як незаконне придбання та зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, а також за ч. 3 ст. 369 КК у наданні неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення та невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
 
Районний суд постановив виправдувальний вирок щодо  ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що встановлено відсутність у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК, а також не доведено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, в якому він обвинувачувався. Вирок залишено без зміни за ухвалою апеляційного суду.
 
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними, обґрунтованими й вмотивованими з огляду на положення статей 370, 373 КПК, містять належні, достатні мотиви й підстави їх ухвалення, а доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними. 
 
Висновок суду про виправдання  ОСОБА_7 ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом згідно з приписами ст. 94 КПК з точки зору належності, достовірності, допустимості та відповідно достатності. Свої висновки щодо дослідження й оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку. 
 
Суд першої інстанції належно проаналізував докази та цілком обґрунтовано дійшов висновку, що у діянні ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК, а також не доведено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, в якому він обвинувачувався.
 
Стаття 198 КК, в редакції на час вчинення злочину, передбачала кримінальну відповідальність за заздалегідь не обіцяне придбання або отримання, зберігання чи збут майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
 
Суб`єктивна сторона злочину характеризується лише прямим умислом.
 
Виправдовуючи  ОСОБА_7 за ст. 198 КК, суд зробив такий висновок на підставі аналізу: показань обвинуваченого, який вказав, що, дізнавшись про списання літаків у Збройних Силах України і здачу їх на металобрухт, звернувся до начальника Управління технічного забезпечення логістики ОСОБА_9 з проханням обміняти списані балочні тримачі на металобрухт аналогічної ваги та якості. Останній погодився та повідомив, що у в/ч НОМЕР_2 наявні списані вироби і він може здійснити такий обмін на відповідну кількість металобрухту. Домовившись із командиром цієї військової частини про конкретний час такого обміну, направив до неї автомобіль із ДП «Красилівський агрегатний завод», який першого разу отримав 28 списаних виробів БДЗ-УСК, а наступного ? тих же виробів у кількості 30 шт., однак автомобіль був затриманий під час виїзду з в/ч правоохоронними органами. Він категорично наполягає, що не знав та не володів будь якою інформацією, що придбане майно було одержане злочинним шляхом; даними протоколу огляду роздруківок телефонних з`єднань від 27 квітня 2016 року та даними протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18 січня, 3?5, лютого, 8 лютого 2016 року, які підтверджують вищевказану домовленість між ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 (командиром в/ч НОМЕР_2 ) про обмін виробів БДЗ-УСК на металобрухт; показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 (водіїв підприємства) та                         ОСОБА_13 (заступника начальника цеху ДП «Красилівський агрегатний завод) про те, що вони доставляли вироби з в/ч НОМЕР_2 до ДП «Красилівський агрегатний завод» в обмін на металобрухт за вказівкою ОСОБА_7 та показань свідків ОСОБА_11 (начальника сховища в/ч НОМЕР_2 ), який за розпорядженням ОСОБА_10 , що діяв за усним наказом начальника військової частини ОСОБА_14 , який у свою чергу за усною вказівкою начальника Управління технічного забезпечення логістики ОСОБА_9 , займались обміном виробів на металобрухт, при цьому жоден із вказаних свідків не підтвердив, що їм було відомо, що вказане майно одержане злочинним шляхом; даних свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу від                       16 січня 2001 року; полісу обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності; разової перепустки від 28 січня 2016 року № 10; подорожніх листків; журналу реєстрації шляхових листів; журналів переміщення автотранспорту                             ДП «Красилівський агрегатний завод», якими підтверджено, що вказаний автомобіль належить саме вказаному заводу, він виїжджав з території зазначеного підприємства 29 грудня 2015 року під керуванням водія ОСОБА_21 , а 28 січня 2016 року під керуванням водія ОСОБА_19 та було вивезено брухт алюмінію вагою 866 кг, брухт чорних металів вагою 780 кг, відходи проводів вагою 102 кг; протоколу огляду приміщення кладової зварювальної дільниці цеху № 73 ДП «Красилівський агрегатний завод» від 31 січня 2016 року, відповідно до якого виявлено 54 бічні панелі до виробів БД3-УСК; показань ОСОБА_13 , який вказав, що ці бічні панелі є складовими виробів БД3-УСК, які він разом із водієм 29 грудня 2015 року отримали у в/ч НОМЕР_2 ; протоколу огляду належного ДП «Красилівський агрегатний завод» автомобіля «Газель» (д. н. з. НОМЕР_3 ), від 28 січня 2016 року, відповідно до якого з кузова цього автомобіля було вилучено, крім іншого, 30 виробів БД3-УСК та 20 замків до них; висновку спеціаліста від 16 березня 2016 року, згідно з яким 30 виробів, вилучених з автомобіля «Газель», за зовнішніми ознаками та маркуванням є балочними тримачами БД3-УСК, їх справність за візуальним оглядом встановити неможливо, в кожному з них виявлено ознаки тривалої експлуатації, на окремих із них виявлено іржу, окислення штемпельних роз`ємів, електричної проводки, штемпельних розеток, 54 металеві балки, виявлені у кладовій ДП «Красилівський агрегатний завод», за зовнішніми ознаками можна віднести до складових частин корпусу балочних тримачів БД3-УСК, а саме його лівої та правої стінок. Один виріб за зовнішніми ознаками та маркуванням є балочним тримачем БД3-УСК, на ньому виявлено ознаки тривалої експлуатації, іржу, окислення штемпельних роз`ємів, електричної проводки, штемпельних розеток тощо. Подальше використання кожного із цих виробів за призначенням як в цілому, так і окремих його комплектуючих неможливе без проведення технічної діагностики, необхідних ремонтних робіт, заміни несправних комплектуючих, застарілої електричної проводки і таке інше; довідок щодо залишкової вартості виробів БД3-УСК та висновку судово-товарознавчої експертизи від 13 квітня 2016 року № 999, якими підтверджено, що залишкова вартість 28 шт. виробів БД3-УСК станом на грудень 2015 року становила 40 320 грн, а залишкова вартість 30 шт. виробів БД3-УСК станом на січень 2016 року становила 49 645,50 грн. Визначити дійсну (ринкову) вартість цих виробів експерт не зміг.
 
Таким чином, суд з аналізу фактичних даних встановив, що ініціатором придбання у в/ч НОМЕР_2 списаних виробів БДЗ-УСК шляхом їх обміну на металобрухт був саме ОСОБА_7 . До того як останній звернувся з пропозицією про такий обмін ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_14 , ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_11 будь-яких дій, направлених на заволодіння вказаними виробами, не вчиняли. Саме за розпорядженням ОСОБА_7  вироби БД3-УСК після досягнення домовленостей із ОСОБА_9 та ОСОБА_14 були вивезені з військової частини.
 
Не спростовано доводи ОСОБА_7 , що він вважав, що діє правомірно та не знав і не здогадувався, що придбане майно одержане злочинним шляхом.
 
У зв`язку із цим суди дійшли правильного висновку про виправдання                          ОСОБА_7 , оскільки встановлено відсутність у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК. Із цим висновком погоджується і колегія суддів.
 
Крім цього, що стосується обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369 КК, то висновки про недоведеність, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачувався, суд зробив на підставі аналізу показань ОСОБА_7 , який вказав, що прокурор ОСОБА_16 31 січня 2016 року підбурив його надати неправомірну вигоду, в подальшому особисто викликав його на 20:00 2 лютого                  2016 року до військової прокуратури. Під час розмови у службовому кабінеті він попросив у прокурора залишити бічні панелі на підприємстві та повернути безпідставно вилучені у його дочки і зятя документи й кошти. На вказане прокурор запропонував йому написати розписку про те, що він нібито отримав назад грошові кошти в сумі 18 145 дол США та 2000 євро, які зберігалися у нього в сейфі та були вилучені під час обшуку кабінету, і привезти ще 5000 дол США. Наступного дня у визначений ОСОБА_16 час він прибув до військової прокуратури Хмельницького гарнізону і в тому ж кабінеті передав ОСОБА_16 конверт з грошовими коштами в сумі 5000 дол США та на вимогу останнього під його диктування написав розписку про отримання назад грошових коштів у сумі 18 145 дол США та 2000 євро, хоча фактично цих коштів йому повернуто не було; показань свідка ОСОБА_16 , який вказав, що у його діях відсутнє підбурення до вчинення злочину, однак не заперечував того, що від неправомірної вигоди не відмовився, а сказав ОСОБА_7 , що йому зателефонує. Через два дні запросив ОСОБА_7 до службового кабінету, де продиктував останньому розписку про те, що нібито він отримав вилучені у нього під час досудового розслідування іншого кримінального провадження кошти в сумі 18 145 дол США та 2000 євро, хоча насправді їх не повернув, та отримав від ОСОБА_7 ще 5000 дол США у конверті. При цьому не зміг пояснити, чому вилучені під час досудового розслідування у ОСОБА_7 кошти в іншому провадженні були саме у нього, а не у слідчого, належним чином не упаковані, не опечатані, не надіслані до відповідної банківської установи для зберігання, а також чому саме він оглядав конверт № 1, із вказаними коштами у присутності понятих 3 лютого 2016 року уже в цьому провадженні, будучи фактично в ньому у статусі заявника, а не процесуального керівника; даних роздруківки телефонних з`єднань, з яких вбачається, що 2 лютого 2016 року о 15:57 на абонентський номер НОМЕР_4 , яким користувався ОСОБА_7 , надійшов дзвінок тривалістю 32 секунди з абонентського номера НОМЕР_5 , яким користувався ОСОБА_16 , що підтверджує ініціативу прокурора зустрітися із ОСОБА_7 з приводу неправомірної вигоди; даних протоколу проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 8 лютого 2016 року та даних відеозаписів, які містяться на DVD-R диску та карті пам`яті micro SD 8 Gb                 № 9/12-90т (н. інв. № 648т), якими підтверджено, що на прохання ОСОБА_7 до прокурора ОСОБА_16 повернути зятю безпідставно вилучені документи і кошти, а також перестати «трясти» завод та залишити заготовки в обмін на вилучені кошти та ще плюс 5 останній від такої пропозиції не відмовився, а пообіцяв вирішити це питання. 3 лютого 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті                        ОСОБА_22 , під диктування останнього написав розписку про повернення вилучених з його кабінету коштів, фактично не отримавши їх від ОСОБА_16 , та передав прокурору конверт, з якого було видно банкноти номіналом 100 дол США. Відразу після вказаних подій, під час огляду 3 лютого 2016 року службового кабінету прокурора ОСОБА_16 , ОСОБА_7 заявив, що працівники військової прокуратури вимагали в нього вищевказані кошти; даних розписки написаної                        3 лютого 2016 року на ім`я прокурора військової прокуратури ОСОБА_16 , у якій ОСОБА_7 засвідчив факт отримання грошових коштів у сумі 18 145 дол США та 2000 євро, вилучених 30 січня 2016 року під час обшуку кабінету директора підприємства, підтверджують вищевказані обставини та фіктивність розписки, оскільки насправді коштів ОСОБА_7 повернуто не було.
 
У зв`язку із цим суди дійшли правильного висновку про виправдання                             ОСОБА_7 , оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369 КК, в якому він обвинувачувався. Із цим висновком також погоджується і колегія суддів.
 
З огляду на це наведені в касаційній скарзі доводи прокурора про безпідставне виправдання судом  ОСОБА_7 необхідно визнати такими, що не були підтверджені під час перевірки матеріалів кримінального провадження в суді касаційної інстанції. 
 
Вирок суду відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК.
 
Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив викладені в ній доводи, які за змістом майже аналогічні доводам у касаційній скарзі, та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення. Своє рішення суд за вимогами ст. 419 КПК належним чином мотивував.
 
Ухвала суду апеляційної інстанції є належно обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
 
Апеляційний суд прийшов до висновку, що є необґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав оцінки частині зібраних доказів, не взяв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на висновки суду, та не відобразив у вироку в повному обсязі обставини події. Всі надані сторонами докази були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції і ними не підтверджено пред`явленого  ОСОБА_7 обвинувачення. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідив усі обставини кримінального провадження і дав правильну оцінку дослідженим доказам,  свої висновки щодо дослідження та оцінки доказів суд належним чином мотивував у вироку, з чим погодилась колегія апеляційного суду.
 
Суд дав оцінку доводам прокурора проодержання ОСОБА_7 військового майна (виробів БДЗ-УСК) без укладення будь-яких угод чи договорів, про його наміри одержати з в/ч НОМЕР_2 лише справні, не розбраковані вироби БДЗ-УСК, яке не було списано, поясненням, зафіксованим під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, про оплатне придбання ним виробів БДЗ-УСК у ОСОБА_9 , а не шляхом обміну металобрухту на металобрухт, а також, що на час придбання виправданим у ОСОБА_9 виробів БДЗ-УСК ці вироби не були списаними та перебували на обліку у в/ч НОМЕР_2 як військове майно, а не металобрухт; доводам прокурора про відсутність підстав для можливого банкрутства ДП «Красилівський агрегатний завод» через невиконання умов договору комісії № 8ТЕ-1-324-Д/К-12 від                   8 квітня 2013 року щодо виготовлення та поставки до республіки Індія виробів                    БДЗ-УСК та наміру саме ОСОБА_7 надати особі, яка займає відповідальне становище ( ОСОБА_16 ), крім інших коштів, 5000 дол. США, які фактично потім було надано як неправомірну вигоду, а також іншим доводам, на які прокурор посилається у касаційній скарзі. При цьому суд вказав, що незалежно від зазначеного, вказані обставини не утворюють у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК.
 
Посилання прокурора на недотримання апеляційним судом вимогст. 404 КПК  щодо безпосередності дослідження доказів не ґрунтується на законі.
 
Положеннями зазначеної норми закону чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги.                        За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження,                  за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд не встановив підстав, передбачених ст. 404 КПК, для повторного дослідження усіх доказів. За результатами перегляду вироку суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.
 
Так, відповідно до аудіозапису судового засідання у суді апеляційної інстанції, суд частково задовольнив клопотання прокурора про дослідження доказів, однак надавав йому право повторно подати клопотання про дослідження доказів, зазначивши по кожному доказу які порушення допущено судом першої інстанції, а прокурор, відповідно ч. 3 ст. 404 КПК, таким правом не скористався.
 
Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.
 
Під час апеляційного розгляду, суд дав оцінку доводам прокурора зазначеним у апеляційній скарзі, а тому його посилання про не дослідження та залишення їх без аргументації є необґрунтованими.
 
Апеляційний суд правильно послався, що згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
 
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.  
 
Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду кримінального провадження сторона захисту заперечувала винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, вказуючи серед іншого на провокацію з боку працівника правоохоронного органу. 
 
Сторона обвинувачення не спростувала цих доводів і не змогла логічно та переконливо пояснити причини позапроцесуальних дій прокурора щодо відвідування 31 січня 2016 року після проведення обшуків й інших слідчих дій на                                 підприємстві і за місцем проживання родичів виправданого, де було вилучено значні кошти, прокурором  ОСОБА_16  кабінету ОСОБА_7 .
 
З огляду на це, а також враховуючи, що з початку кримінального провадження докази у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК отримані шляхом реалізації органом досудового розслідування та прокурором свої повноважень, не передбачених кримінальним – процесуальним кодексом України для забезпечення досудового розслідування кримінального правопорушення, тому його доводи щодо провокації злочину правильно були визнані судами обґрунтованими.
 
Тобто, надані стороною обвинувачення та визнані допустимими судом докази, не містять жодної інформації на підтвердження того, що при здійсненні заходів контролю за вчиненням злочину органи досудового розслідування діяли в межах принципу «пасивного розслідування», не спонукаючи ОСОБА_7 до злочинних дій.
 
За таких обставин, дослідивши наявні у матеріалах кримінального провадження докази, надавши кожному з них і їх у сукупності належну оцінку з точки зору допустимості й достатності, тлумачачи всі сумніви, в тому числі й щодо провокації злочину, на користь обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 .
 
Інші доводи прокурора стосуються фактичних обставин, що не є предметом перевірки Верховного Суду, а посилання на описки в ухвалі апеляційного суду,  не є безумовною підставою для скасування судового рішення.
 
Суд касаційної інстанції не виявив таких порушень норм матеріального або процесуального права, які би тягнули за собою зміну чи скасування оскаржуваного судового рішення щодо ОСОБА_7 , а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає. 
 
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
 
ухвалив:
 
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 11 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_5  ? без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                               ОСОБА_3