ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року 
м. Київ

Справа №  908/540/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (далі -                ПАТ   "Запоріжжяобленерго", позивач) - Комраков С.В. (адвокат), Піх А.Б. (адвокат),
відповідача - Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач, скаржник) - Атаманюк Г.В. (самопредставництво),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - фізична особа-підприємець Баранов Віталій Валерійович (далі - ФОП   Баранов В.В., третя особа) - не з`явився, 

розглянув касаційну скаргу територіального відділення АМК
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2020 (головуючий   - суддя Верхогляд Т.А., судді: Вечірко І.О., Парусніков Ю.Б.)

у справі № 908/540/19

за позовом ПАТ   "Запоріжжяобленерго"
до територіального відділення АМК
про визнання недійсними пунктів 1, 2, 3, 4 рішення Адміністративної колегії Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 № 20-рш у справі № 02-45/17,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ФОП   Баранов В.В.

Історія справи 

1.          Короткий зміст позовних вимог

1.1.           У березні 2019 року ПАТ   "Запоріжжяобленерго" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсними пунктів 1, 2, 3, 4 рішення Адміністративної колегії Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 № 20-рш у справі № 02-45/17 (далі - Рішення АМК).

1.2.           Позов мотивовано тим, що Рішення АМК є необґрунтованим, оскільки,  прийняте з порушенням вимог статей 12, 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", територіальним відділенням АМК не досліджено належним чином питання взаємозамінності товару; помилково визначені товарні межі ринку послуг, пов`язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4-10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, як такі, що не мають замінників; помилково визначено бар`єри для вступу на ринок; не відповідає фактичним обставинам справи висновок територіального відділення АМК про те, що дії ПАТ   "Запоріжжяобленерго", які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції".

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням Господарського суду Запорізької області від 28.11.2019 (головуючий   - суддя Азізбекян Т.А., судді: Дроздова С.С., Зінченко Н.Г.) у задоволенні позову відмовлено.

2.2.          Рішення суду першої інстанції мотивовано відсутністю підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для задоволення позовних вимог та визнання недійсним пунктів Рішення АМК.

2.3.          Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2020: апеляційну скаргу ПАТ   "Запоріжжяобленерго" задоволено; рішення      Господарського суду Запорізької      області від 28.11.2019 у справі № 908/540/19 скасовано; прийнято нове рішення; позов задоволено; визнано недійсним Рішення АМК; стягнуто з територіального відділення АМК на користь ПАТ   "Запоріжжяобленерго" судові витрати за розгляд позову 1921,00 грн      та за розгляд апеляційної скарги 2881,50 грн.

2.4.          Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що територіальним відділенням АМК не у повному обсязі проведено дослідження ринку послуг з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики у територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області, а тому висновок оскаржуваного Рішення АМК про наявність у позивача монопольного (домінуючого) становища на вказаному ринку є помилковим. За таких обставин, враховуючи відсутність у суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку, вимоги статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", до такого суб`єкта господарювання, не застосовуються.

Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що висновок територіального відділення АМК, з яким погодився суд першої інстанції, яким визнано дії ПАТ   "Запоріжжяобленерго", які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності ПАТ   "Запоріжжяобленерго", є необґрунтованим, безпідставним та таким, що суперечить чинному законодавству.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1.          У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК просить: скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2020 у справі № 908/540/19, а рішення Господарського суду Запорізької області від 28.11.2020 у справі №908/540/19 залишити в силі; стягнути судовий збір з ПАТ   "Запоріжжяобленерго" на користь територіального відділення АМК.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.           В обґрунтування своєї правової позиції територіальне відділення АМК у поданій касаційній скарзі із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що судове рішення ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а саме: статей 7, 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", частини першої статті 12, статей 13, 41, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пунктів 3.1, 4.1, 5.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р, а також статей 4, 7, 13, 74, 86, 238, 282 ГПК України. Вказані порушення, на думку скаржника, призвели до ухвалення незаконного та такого, що не ґрунтується на обставинах справах, судового рішення. При цьому скаржник зазначає, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

4.2.          Також скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції перебрав на себе непритаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, а саме щодо визначення товарних меж, взаємозамінності товару, бар`єрів вступу на ринок послуги з доступу конкурентів, після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити відповідні висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку. При цьому на підтвердження своїх доводів скаржник здійснює посилання на постанову Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" від 26.12.2011 №15, постанову Пленуму Вищого господарського суду України "Про судове рішення" від 23.03.2012 №6, та на постанови Вищого господарського суду України у справах №920/1079/16, №921/161/16-г/6.

5.          Позиція інших учасників справи викладена у відзивах на касаційну скаргу

5.1.          ПАТ   "Запоріжжяобленерго" 14.09.2020 направило на адресу Касаційного господарського суду відзив на касаційну скаргу територіального відділення АМК у якому просило відмовити у задоволення касаційної скарги та залишити без змін постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2020, як таку, що прийнята з додержанням норм матеріального та процесуального права.

5.2.          ПАТ   "Запоріжжяобленерго" зазначає, що: територіальним відділенням АМК не доведено те, що позивач займає монопольне становище на ринку надання послуг з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики; територіальне відділенням АМК безпідставно та в порушення Методики визначення монопольного (домінуючого) становища, яка затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49 (далі - Методика), визначило товарні межі ринку послуги, виключно послугою з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, як таку що немає замінників; ПАТ "Укртелеком", листом від 05.09.2017 №12/481 повідомив територіальне відділенням АМК під час розгляду справи, що технічна можливість доступу до кабельної каналізації електрозв`язку (ККЕ) в м. Приморськ існує в межах розташування ККЕ ПАТ "Укртелеком" на окремих ділянках, що проходять по окремих вулицях міста; крім того, під час розгляду справи територіальним відділенням АМК встановлено, що для розташування власних телекомунікаційних мереж, в м.   Приморськ Інтернет-оператори (провайдери) використовують доступ до інфраструктури об`єкта будівництва (опори зовнішнього освітлення), що належать КП   "Чисте місто Приморськ" Приморської міської ради, при цьому, всі Інтернет-оператори (провайдери) м. Приморськ мають технічну можливість сумісно користуватися опорами вуличного освітлення м. Приморськ.

5.3.          З огляду на викладене, ПАТ   "Запоріжжяобленерго" наголошує на тому, що матеріали справи підтверджують, що інтернет-оператори м. Приморська мають змогу та використовують опори вуличного освітлення КП "Чисте місто Приморськ" та кабельну каналізацію електрозв`язку ПАТ "Укртелеком" для розміщення власних телекомунікаційних мереж з метою надання споживачам послуги з доступу до мережі Інтернет.

5.4.          На переконання відповідача, суд апеляційної інстанції, на відміну від Господарського суду Запорізької області у рішенні від 28.11.2019 у справі №   908/540/19, правомірно зазначив, що територіальним відділенням АМК не з`ясовано взаємозамінність прокладення телекомунікаційних мереж, можливість використовувати опори повітряних ліній електропередачі з прокладенням телекомунікаційних мереж через будівлі, колектори, телекомунікаційні колодязі та інші інженерні споруди.

5.5.          ПАТ   "Запоріжжяобленерго" зазначає, що висновок територіального відділення АМК про те, що апеляційний суд перебрав на себе непритаманні суду функції спростовується тим, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р, та є необґрунтованим, тому що судом апеляційної інстанції лише було перевірено правильність застосування територіальним відділенням АМК відповідних правових норм та підтверджено, шо під час прийняття рішення територіальним відділенням АМК порушені норми чинного законодавства.

5.6.          Крім того, позивач вказує на те, що договір на використання опор повітряних ліній електропостачання напругою 0,4-6/10 для сумісного підвісу оптоволоконних ліній за своєю природою не належить ані до типового, ані до примірного договору, згідно з статтею 179 Господарського кодексу України отже, при укладенні цього виду договору сторони визначають його зміст, зокрема, ціну, виключно на основі вільного волевиявлення сторін, ґрунтуючись на вимогах Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Тобто, ціна договору є виключно договірною умовою та підлягає погодженню сторонами при укладанні господарсько-правового договору. 

5.7.          ПАТ   "Запоріжжяобленерго" зазначає, що на момент виникнення та існування спірних правовідносин між ПАТ "Запоріжжяобленерго" та ФОП Барановим В.В., а також на момент винесення відповідачем Рішення, не існувало нормативно-правових актів, якими було б встановлено Правила (Методику) формування ціни на спільне підвішування ПЛ, а відповідно, не існувало переліку витрат, які мали б враховуватися під час її визначення.

5.8.           Від ФОП   Баранов В.В. відзив на касаційну скаргу на адресу Касаційного господарського суду не надходив.

6.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1.          Адміністративною колегією територіального відділення АМК 27.12.2018 прийнято рішення № 20-рш у справі №02/45-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким:
- визнано ПАТ   "Запоріжжяобленерго" таким, що протягом 2016-2018 років займає монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області (у межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ   "Запоріжжяобленерго"), як таке що немає жодного конкурента;
- визнано дії ПАТ   "Запоріжжяобленерго", які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності ПАТ   "Запоріжжяобленерго", порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;
- за вчинення порушення, накладено на ПАТ   "Запоріжжяобленерго" штраф у розмірі 68   000 грн;
-   зобов`язано  ПАТ   "Запоріжжяобленерго" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 2 резолютивної частини рішення, шляхом встановлення економічно обґрунтованих цін на послугу з доступу до об`єктів електроенергетики.

6.2.          Рішення АМК мотивовано таким:

-          ПАТ   "Запоріжжяобленерго" є ліцензіатом з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (ліцензія НКРЕ серії АБ № 177341 від 23.08.2005) у Запорізькій області, згідно з якою ПАТ   "Запоріжжяобленерго" здійснює діяльність на ринку з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, який статтею 5 Закону України «Про природні монополії» віднесено до ринків, які перебувають у етапі природної монополії; 
-          ПАТ   "Запоріжжяобленерго" надає суб`єктам господарювання - інтернет - операторам (провайдерам) [у тому числі і Заявнику - ФОП Баранову      В.В.] послугу з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, шляхом надання у користування опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у його      власності, для      сумісного підвішування      на них телекомунікаційних мереж (ТМ);
-          територіальним відділенням АМК проведено дослідження ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України 5 березня 2002 року № 49-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за № 317/6605 (із змінами);
-          у межах досліджуваного ринку (ринку послуг з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики) територіальним відділенням АМК встановлено лише одного суб`єкта господарювання, який здійснює діяльність на цьому ринку - ПАТ   "Запоріжжяобленерго". Інші суб`єкти господарювання, що надавали або мали технічну можливість надавати послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики юридичним та фізичним особам, у межах м. Приморськ Запорізької області, відсутні;
-          за таких підстав, територіальне відділенням АМК дійшло висновку про те, що надання послуги з доступу до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики в межах м. Приморськ здійснює тільки ПАТ   "Запоріжжяобленерго". Тому, територіальне відділенням АМК дійшло висновку про те, що ПАТ   "Запоріжжяобленерго" протягом 2016 - 2018 років займало монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах м.   Приморськ Запорізької області (в межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ   "Запоріжжяобленерго") як таке що немає жодного конкурента ; 
-          під час розгляду конкурентної справи територіальним відділенням АМК встановлено, що для здійснення діяльності у сфері надання послуг проводового електрозв`язку, для розташування власних ТМ на опорах повітряних ліній електропередач, Інтернет-оператори м. Приморськ, в тому числі і ФОП Баранов В. В. отримують послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, що належить ПАТ «Запоріжжяобленерго», а саме: опори повітряних ліній (ПЛ);
-   за період 2016-2018 років у межах міста Приморська Запорізької області ПАТ   "Запоріжжяобленерго" надавало Інтернет-операторам (провайдерам) послуги з доступу до об`єктів електроенергетики на підставі укладених договорів з ФОП   Барановим В.В, ФОП Юхименком В. А., ТОВ "КІБОРГНЕТ";
-          за умовами вказаних договорів, розмір плати за місяць за надання послуги з доступу до інфраструктури електроенергетики визначається як добуток протяжності (км) оптоволоконних ліній, які підвішуються на опорах ПЛ 0.4-6/10 кВ ПАТ   "Запоріжжяобленерго" та вартості 1 км сумісного підвішування;
-          наказом від 27.12.2011 № 851-од генерального директора ПАТ   "Запоріжжяобленерго"  затверджено та введено в дію з 01.01.2012 місячну плату за 1 км сумісного підвішування на повітряних лініях 0.4-10 кВ оптоволоконних кабельних ліній у сумі 354 грн. з ПДВ;
-          за інформацією ПАТ   "Запоріжжяобленерго" (лист від 13.10.2017 № 003-08/16323) товариством самостійно визначено порядок розрахунку плати за 1 км сумісного вивішування на повітряних лініях 0,4-10 кВ оптоволоконних кабельних ліній та використано за принципом «аналогії закону» нормативні документи, які хоч і не визначають порядок розрахунку вартості послуги з сумісного підвісу, але закладають принципи та підходи для проведення таких розрахунків;
-          водночас, при визначенні вартості 1 км сумісного підвісу на опорах ЛЕП 0,4-10 кВ в цілому по Запорізькій області ПАТ   "Запоріжжяобленерго" враховувало використання опор лише одним Інтернет-оператором (провайдером), без врахування того, що одні й ті самі опори можуть використовуватись одночасно декількома Інтернет-операторами (провайдерами), а також самим ПАТ   "Запоріжжяобленерго"  для надання послуги з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, що призвело до завищення вартості цієї послуги;
-          згідно з договорами Інтернет-оператори (провайдери) здійснюють підвіс ТМ на опорах ПЛ 0,4-10 кВ. Тобто, використовують лише опори ПЛ 0.4-10 кВ. та не використовують власне самі ПЛ, КЛ, КТП, вартість яких прийнята в розрахунку;
-          документів або пояснень, якими обґрунтовується прийнята в розрахунку вартість робіт з будівництва або реконструкції ПЛ (0,4кВ та ПЛ 6-10 кВ), КЛ, КТП та довжини ПЛ. КЛ      ПАТ   "Запоріжжяобленерго" не надало;
-          з врахуванням звітних даних ПАТ   "Запоріжжяобленерго" фактичні амортизаційні відрахування в перерахунку на 1 км ПЛ (у 2016 році - 2927 грн, у 2017 році - 2743 грн), є значно нижчими за відрахування, прийняті ПАТ   "Запоріжжяобленерго" (10623 грн (з ПДВ), або 8853 грн (без ПДВ) при розрахунку вартості 1 км сумісного підвісу на опорах в розмірі 354 грн;
-          ПАТ   "Запоріжжяобленерго" при нарахуванні плати за послугу з доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики (опори ЛЕП) Інтернет-операторам (провайдерам) м Приморська застосовувало вартість послуги (354 грн за 1 км) без економічного обґрунтування її розміру;
-          вартість послуги в розмірі 354 грн за 1 км в перерахунку на 1 опору 0,4-6/10 кВ становила 11,50 грн (з ПДВ), що починаючи з 04.06.2017 (з набранням чинності Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж") вже перевищувало граничний рівень вартості послуги, встановлений цим Законом (у статті 17) - 0,3 % мінімальної заробітної плати за одну опору, що у 2017 році становило 9,60 грн;
-          вимогами Прикінцевого положення Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" визначено, що чинні на день набрання чинності цим Законом договори, предметом яких є доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, діють до завершення строку їх дії на умовах, визначених такими договорами;
-          на вимогу замовника або власника інфраструктури об`єкта доступу такі договори мають бути приведені у відповідність із частиною шостою статті 16 цього Закону у місячний строк з дня виставлення вимоги;
-          ПАТ   "Запоріжжяобленерго", не дивлячись на перевищення вартості послуги гранично допустимого розміру, встановленого законодавством, не було приведено Договори з Інтернет-операторами (провайдерами) у відповідність до встановлених норм Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж";
-          споживачі (інтернет - оператори/провайдери) не можуть отримати послуги у інших суб`єктів господарювання. Таким чином, відсутність для споживачів альтернативи щодо отримання таких послуг надає позивачу можливість зловживати своїм становищем на ринку з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики;
-          відповідно до частини третьої статті 17 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" періодична плата за доступ може встановлюватись виключно за наявності додаткових витрат власника інфраструктури об`єкта доступу на утримання елементів інфраструктури об`єкта доступу, пов`язаних з наданим доступом;
-          додаткові витрати виникають під час підтримання працездатності і справності повітряних ліній (технічного обслуговування та ремонту) внаслідок ускладнення умов виконання цих робіт, спричинених наявністю сумісного підвішення з ПЛ 0,4 - 10 кВ телекомунікаційних мереж Провайдерів (ТМ);
-          опори з сумісним підвісом ТМ (Інтернет - операторів) використовуються позивачем перш за все для здійснення ліцензованої діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами, отже у калькуляції необхідно відображати тільки додаткові трудовитрати, пов`язані з ускладненням умов обслуговування ПЛ, спричинених наданням доступу власникам ТМ;
-          враховуючи, що трудомісткість в калькуляції суттєво (в 11 - 19 разів) перевищує розмір фактичних витрат на 1 опору з сумісним підвісом, можна дійти висновку, що ці планові витрати не є додатковими трудовитратами на утримання елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики;
-          позивачем не надано доказів того, що обсяг, періодичність та порядок виконання окремих видів робіт (трудомісткість виконання яких враховано в калькуляції) встановлено нормативними документами;
-          у 2016 році та у 2017 році фактичний обсяг, періодичність робіт є значно меншими, ніж було заплановано ПАТ   "Запоріжжяобленерго" у розшифровці - розрахунку до калькуляції, внаслідок чого фактичні витрати робочого часу на виконання робіт (на 1 опору з сумісним підвісом проводів) є нижчими в 11 -19 разів (в залежності від періоду) за планові додаткові витрати робочого часу на виконання цих робіт, врахованих у калькуляції;
-          така різниця зумовлена невідповідністю фактичних величин обсягу, періодичності та порядку виконання робіт та, як наслідок, річного обсягу виконаних Робіт (в натуральних показниках) плановим показникам, прийнятим ПАТ   "Запоріжжяобленерго" у розшифровці - розрахунку до Калькуляції.
-          ПАТ   "Запоріжжяобленерго" при плануванні (у калькуляції) трудомісткості виконання робіт не враховувало свої фактичні можливості з обслуговування повітряних ліній (фактичні обсяги, періодичність та порядок виконання робіт). Тому, встановлена у розшифровці - розрахунку до калькуляції планові обсяг, періодичність та порядок виконання робіт, які суттєво перевищують фактичні, є необґрунтованими.

7.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1.           08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".

Оскільки касаційна скарга у цій справі подана після набрання чинності названого закону розгляд цієї скарги здійснюється з урахуванням положень ГПК України у редакції від 08.02.2020 (далі - у редакції, чинній з 08.02.2020).

7.2.          Ухвалою Верховного Суду від 26.08.2020 відкрито касаційне провадження у справі №   908/540/19 за касаційною скаргою територіального відділення АМК на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.3.          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.4.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1.          Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

8.2.          Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з приписами статті 3 названого Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди у розгляді цієї категорії справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі № 915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19. 

Норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. У кожному випадку АМК, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводить дослідження ринку та визначає межі товарного ринку. 

8.3.          Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що:
-   територіальним відділенням АМК  встановлено та підтверджено відповідними доказами, що ПАТ   "Запоріжжяобленерго", вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист екомічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; 
-   територіальним відділенням АМК встановлено, що послуга надання у користування кабельної каналізації електрозв`язку (ПАТ «Укртелеком») не є взаємозамінною послуги з доступу Інтернет-операторів (провайдерів) до інфраструктури об`єктів електроенергетики для розміщення їх телекомунікаційних мереж;
-   всі Інтернет-оператори (провайдери) м. Приморськ мають технічну можливість сумісно користуватися опорами вуличного освітлення м. Приморськ лише в межах двох вулиць - вул. Морської та вул. Шевченка і тільки з використанням елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики ПАТ   "Запоріжжяобленерго";
-   послуга з надання доступу до інфраструктури будівництва не є взаємозамінною послуги з доступу Інтернет-операторів (провайдерів) до інфраструктури об`єктів електроенергетики для розміщення телекомунікаційних мереж;
-   перехід від споживання одного виду послуг до іншого, що надається іншим суб`єктом господарювання, передбачає розробку нового проекту та побудову фактично нової телекомунікаційної мережі чи її сегменту, що потребує значних матеріальних, людських та часових ресурсів;
-   під час експлуатації вже побудованої телекомунікаційної мережі у споживача (Інтернет провайдера) відсутня можливість легко перейти від споживання одного товару (послуга з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики відповідача) до товару іншого продавця (зокрема, послуги з доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку ПАТ «Укртелеком»);
-   територіальним відділенням АМК вірно визначено товарними межами ринку - послугу з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, як таку, що не має замінників.
-   щодо бар`єрів для вступу потенційних конкурентів на досліджуваний ринок, місцевий господарський суд виходив з того, що для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок послуг з доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики в територіальних межах м. Приморськ Запорізької області існують фактори економічного характеру: отримання дозвільних документів, побудови (модернізації) відповідної інфраструктури, що потребує значних капіталовкладень та тривалого часу, та фактори організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями надання цієї послуги, а саме неможливість будівництва нової мережі опор у межах території, де розташовані місцеві (локальні) електромережі, що перебувають у власності ПАТ   "Запоріжжяобленерго". З огляду на викладене, судом першої інстанції зроблено висновок про те, що потенційні конкуренти не можуть у короткий час подолати економічні та організаційні бар`єри вступу на ринок послуги з доступу до      інфраструктури об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж в територіальних (географічних) межах м.   Приморськ Запорізької області.

8.4.          Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що: 
-    у територіального відділення АМК не існувало підстав визнавати ПАТ   "Запоріжжяобленерго" монополістом на ринку з доступу у період 2016-2018 років, оскільки інтернет-оператори (провайдери) м.Приморськ мають можливість використовувати елементи інфраструктури об`єктів енергетики, будівництва, зв`язку тощо для розміщення на них власних телекомунікаційних мереж з метою надання споживачам послуги з доступу до мережі Інтернет;
-   використання інтернет-операторами (провайдерами) інфраструктури об`єктів електроенергетики (опор ліній електропередач) є лише одним із способів для надання споживачам послуги з доступу до мережі Інтернет;
-   у пунктах 50 та 51 Рішення АМК зазначено: «як йдеться з матеріалів розгляду справи, ПАТ «Укртелеком» можуть надаватись інтернет-операторам (провайдерам) послуги з доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку для розташування їх телекомунікаційних мереж (лист від 07.09.2017 № 005-35/142014). За інформацією ПАТ   "Укртелеком" (лист від 05.09.2017 №12/481), технічна можливість доступу до кабельної каналізації електрозв`язку (ККЕ) в м. Приморськ існує в межах розташування ККЕ ПАТ "Укртелеком" на окремих ділянках, що проходять по окремих вулицях міста». У пунктах 54, 55 Рішення АМК зазначено: «в ході розгляду справи встановлено, що для здійснення діяльності у сфері надання проводового електрозв`язку, для розташування власних телекомунікаційних мереж, в м. Приморськ Інтернет-оператори (провайдери) використовують доступ до інфраструктури об`єкта будівництва (опори зовнішнього освітлення), що належать КП "Чисте місто Приморськ" Приморської міської ради. При цьому, всі Інтернет-оператори (провайдери) м. Приморськ мають технічну можливість сумісно користуватися опорами вуличного освітлення м. Приморськ лише в межах двох вулиць - вул.   Морської та вул.   Шевченка».   З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що Інтернет-провайдери/Інтернет-оператори мають альтернативу для надання споживачам послуги з доступу до мережі Інтернет та мають технічну можливість розмістити власні телекомунікаційні мережі у кабельній каналізації електрозв`язку ПАТ   "Укртелеком"      та використовувати доступ до інфраструктури об`єкта будівництва (опори зовнішнього освітлення), що належать КП "Чисте місто Приморськ" Приморської міської ради;
-          судом першої інстанції не було досліджено належним чином питання взаємозамінності товару, в межах якого оператор (провайдер) телекомунікацій за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого, зокрема, під час визначення товарних меж ринку. Також не було з`ясовано взаємозамінність прокладення телекомунікаційних мереж, можливість використовувати опори повітряних ліній електропередачі з прокладенням телекомунікаційних мереж через будівлі, колектори, телекомунікаційні колодязі та інші інженерні споруди;
-   суб`єкти, які забезпечують прокладення телекомунікаційних мереж через будівлю, колектори, телекомунікаційні колодязі або інші інженерні споруди на території м.   Приморська, є конкурентами позивача;
-   надання послуги користування лініями електрозв`язку оператором телекомунікацій та надання доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики для розміщення телекомунікаційних мереж є взаємозамінними, тому що кінцевий результат для господарської діяльності Інтернет-оператора (провайдера) є однаковим - отримання інтернет оператором (провайдером) можливості надання телекомунікаційних послуг його споживачам. У цьому випадку з ознак, які визначають взаємозамінність товару- послуга з доступу до об`єктів інфраструктури - кабельної каналізації, є взаємозамінною, оскільки має для споживача послуги інтернет-оператора (провайдера) ті ж самі ознаки: подібність призначення - прокладення телекомунікаційних мереж необхідних для надання інтернет-оператором (провайдером) споживачам послуг з доступу до мережі інтернет; умови використання   - в одному      і в іншому випадку інтернет оператори (провайдери) використовують чужу власність для розміщення своїх телекомунікаційних мереж; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників -      послуга з доступу до об`єктів інфраструктури до кабельної каналізації і послуга з доступу до об`єктів інфраструктури електроенергетики мають подібні показники, оскільки розміщення телекомунікаційних мереж інтернет-операторів (провайдерів) відбувається лише за можливості наявності місця для розміщення таких телекомунікаційних мереж на об`єкті інфраструктури. Для виконання інтернет-провайдером (оператором) робіт, пов`язаних з експлуатацією розміщених телекомунікаційних мереж, потрібен дозвіл від власника об`єкту на виконання робіт та спеціальне обладнання, тощо;
-    відносини між ПАТ   "Запоріжжяобленерго" та ФОП Барановим В.В. у зазначений в оспорюваному рішенні АМК період були врегульовані договорами на використання опор повітряних ліній електропостачання напругою 0,4-6/10 для сумісного підвісу оптоволоконних ліній від 03.11.2014 №02112014  та від 17.06.2014 №06062014 та від 01.06.2016 №03062016;
-   договір на використання опор повітряних ліній електропостачання напругою 0,4-6/10 для сумісного підвісу оптоволоконних ліній за своєю природою не належить ані до типового, ані до примірного договору, згідно з статтею 179 Господарського кодексу України, при укладенні цього виду договору сторони визначають його зміст, зокрема, ціну, виключно на основі вільного волевиявлення сторін, ґрунтуючись на вимогах ЦК України та ГК України. Тобто, ціна договору є виключно договірною умовою та підлягає погодженню сторонами при укладанні господарсько-правового договору.
-   матеріали справи підтверджують, що ПАТ   "Запоріжжяобленерго" звертався до      ФОП   Баранова В.В. з пропозицією внесення змін до вказаних договорів. Позивач пропонував змінити умови договорів у частині визначення вартості послуги доступу до елементу інфраструктури об`єктів електроенергетики у розмірі 9,6 грн за 1 опору з урахуванням ПДВ. Тобто Рекомендації відповідача від 19.10.2017 №02/07-рк позивачем виконано, а вартість на послугу було встановлено враховуючи вимоги та обмеження Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж". Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що питання внесення змін до договорів з ФОП   Барановим   В.В. були предметом дослідження у ході розгляду Господарським судом Запорізької області справи №   908/217/18. Рішенням господарського суду Запорізької області від 30.05.2018 року, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 10.12.2018,      у позові відмовлено з тих підстав, що за відсутності затвердженої Центральним органом виконавчої влади Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, звернення позивача до відповідача з листом від 31.10.2017 № 002-16/71232 щодо внесення змін до договору шляхом підписання додаткової угоди, є передчасним;
-   суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що на момент виникнення та існування спірних правовідносин між позивачем та ФОП Барановим В.В., а також на момент винесення відповідачем Рішення АМК, не існувало нормативно-правових актів, якими було б встановлено Правила (Методику) формування ціни на спільне підвішування ПЛ, а відповідно, не існувало переліку витрат, які мали б враховуватися під час її визначення.

8.5.          Верховний Суд, здійснивши перевірку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм права, з урахуванням ухвали суду про відкриття касаційного провадження, дійшов висновку про наявність відстав для часткового задоволення касаційної скарги територіального відділення АМК з огляду на таке.

Приймаючи оскаржувану постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що територіальним відділенням АМК необґрунтовано визначено ринок товару, суб`єктів товарного ринку та товарні межі ринку (що визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів, у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого).

При цьому, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що послуги з доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики є взаємозамінними до послуг з доступу до інфраструктури об`єкта будівництва та/або послуги з доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку. 

З цим висновком суд касаційної інстанції не може погодитися з огляду на таке.

Здійснюючи розгляд справи №02/45-17 територіальне відділення АМК чітко визначило об`єкти аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища: суб`єкт господарювання ПАТ   "Запоріжжяобленерго", конкретний товар - послуга з доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики  та вказало, що названа послуга не має замінників.

Верховний Суд ще раз звертає увагу на те, що  господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку. При цьому, господарські суди під час розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. 

Так, Законом України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж", який прийнято 07.02.2017 та набрав чинності 04.06.2017, визначено, що:
-     договір з доступу - договір, укладений згідно з законодавством між власником інфраструктури об`єкта доступу і замовником про доступ до інфраструктури об`єкта доступу з метою користування нею або її елементами для забезпечення можливості надання телекомунікаційних послуг замовником і отримання таких послуг їх споживачами, з урахуванням умов, визначених цим Законом;

доступ до інфраструктури об`єкта доступу - право замовника на користування елементами інфраструктури об`єкта доступу для розміщення, модернізації, експлуатаційного та технічного обслуговування технічних засобів телекомунікацій відповідно до законодавства та на підставі договору з доступу;

елементи інфраструктури об`єкта доступу - складові частини інфраструктури відповідного об`єкта доступу, що надаються або можуть надаватися власником інфраструктури об`єкта доступу у користування замовнику на договірних засадах;

замовник доступу до інфраструктури об`єкта доступу (далі - замовник) - суб`єкт господарювання (оператор, провайдер телекомунікацій або уповноважена ним особа), який звернувся чи має намір звернутися до власника інфраструктури об`єкта доступу із запитом про надання доступу до конкретного елемента інфраструктури об`єкта доступу або який уклав договір з доступу;

інфраструктура кабельної каналізації електрозв`язку - обладнання та споруди, призначені для прокладання, монтажу та експлуатаційного обслуговування кабелів телекомунікацій, що включають трубопроводи (канали кабельної каналізації), закладні та оглядові пристрої в колодязях, кабельних шафах, шахтах, колекторах, мостах, естакадах, тунелях, будівлях, а також приміщення для введення кабелів і розміщення лінійного обладнання, що надаються або можуть надаватися власником інфраструктури об`єкта доступу у користування замовнику на договірних засадах;

інфраструктура об`єкта будівництва - будинки, у тому числі житлового фонду, будівлі, споруди будь-якого призначення, опори зовнішнього освітлення, колектори, системи водопостачання та водовідведення, вертикальні труби-стояки, системи кабельних коробів, трубопроводів, лотоків, драбин, поверхові розподільні монтажні шафи систем зв`язку та сигналізації (окремі або суміщені з електрообладнанням) тощо, що надаються або можуть надаватися власником інфраструктури об`єкта доступу у користування замовнику на договірних засадах;

інфраструктура об`єкта електроенергетики - об`єкти електроенергетики, у тому числі опори ліній електропередачі, електричні підстанції тощо, придатні для надання власником інфраструктури об`єкта доступу у користування замовнику на договірних засадах;

об`єкт доступу - об`єкти будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельна каналізація електрозв`язку, будинкова розподільна мережа;

плата за доступ - одноразова та/або періодична плата за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, що встановлюється у договорі з доступу з дотриманням вимог цього Закону;

правила надання доступу - нормативно-правовий акт, що встановлює порядок здійснення доступу до інфраструктури відповідного об`єкта доступу незалежно від форми власності та порядок взаємодії власника інфраструктури об`єкта доступу і замовника;

проектна документація з доступу до інфраструктури об`єкта доступу (далі - проектна документація з доступу) - текстові та графічні матеріали, розроблені відповідно до технічних умов з доступу, що визначають розміщення технічних засобів телекомунікацій замовника на елементах інфраструктури відповідного об`єкта доступу;

технічні умови з доступу до елементів інфраструктури об`єкта доступу (далі - технічні умови з доступу) - комплекс технічних вимог до розміщення технічних засобів телекомунікацій на елементах інфраструктури об`єкта доступу.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" Кабінет Міністрів України координує та спрямовує діяльність органів виконавчої влади з питань доступу до інфраструктури об`єкта доступу для розміщення технічних засобів телекомунікацій з метою забезпечення розвитку інформаційного суспільства в Україні. Кабінет Міністрів України затверджує: 1) Правила надання доступу до інфраструктури об`єкта будівництва; 2) Правила надання доступу до інфраструктури об`єкта транспорту; 3) Правила надання доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики; 4) Правила надання доступу до інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку; 5) Правила надання доступу до інфраструктури будинкової розподільної мережі;  6) інші правила надання доступу до інфраструктури об`єкта доступу.

Статтею 17 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" визначено особливості визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу. Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу встановлюється договором з доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідно до цього Закону (частина четверта). Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу поширюються на об`єкти доступу всіх форм власності (частина шоста). Розмір плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу визначається власником інфраструктури цього об`єкта доступу згідно з методикою визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, затвердженою відповідним державним органом влади згідно з цим Законом (частина сьома). При цьому, Законом передбачені межі розміру плати для різних об`єктів доступу, яких не має перевищувати такий розмір плати. Зокрема, за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики встановлена межа 0,3 відсотка мінімальної заробітної плати за одну опору - елемент будь-якої інфраструктури об`єкта доступу, у тому числі опору лінії електропередачі, на місяць.

При цьому судом апеляційної інстанції не враховано, що надання певних послуг (з поміж іншого, послуги з доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики) певному колу суб`єктів (споживачів цих послуг/замовників) яким такі послуги надаються, враховуючи конкретно виділений об`єкт інфраструктури до якого надається доступ споживачам (замовникам), не позбавляє ці послуги їх властивостей та не вказує на відсутність ринку цих послуг.

З огляду на викладене, суд касаційної інстанції доходить висновку про те, що територіальним відділенням АМК обґрунтовано визначено ринок товару - послуги з доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики. При цьому, послуги з надання доступу  до інфраструктури об`єкта будівництва та/або до інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку є альтернативними, а не взаємозамінними.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини Рішення АМК яким визнано, що  ПАТ   "Запоріжжяобленерго" протягом 2016-2018 років займає монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області.

У цій частині доводи територіального відділення АМК приймаються судом касаційної інстанції.

8.6.           Щодо іншої частини оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції, Верховний Суд не знаходить порушення норм матеріального та процесуального права судом апеляційної інстанції. 

Так, Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 

Таким чином, під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.
Будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставин, що стали підставою для ухвалення певного рішення. 
Під час розгляду касаційної скарги у цій справі Верховний Суд враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 02.07.2019 у справі №   910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.
У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливість дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.
При цьому, Верховний Суд звертає увагу на те, що  рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. 

Крім того, Верховний Суд зазначає, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. 

Близька за змістом позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10.09.2020 у справі №   910/23375/17.

Таким чином, не доведення Антимонопольним комітетом України або його територіальним відділенням, яке є стороною у справі, факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, навіть у разі доведення зайняття цим суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища є підставою для визнання частково недійсним рішення АМК у частині визнання дій такого суб`єкта господарювання зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та накладення штрафу. 

Судом апеляційної інстанції встановлено, що: відносини між ПАТ   "Запоріжжяобленерго" та ФОП Барановим В.В., у зазначений в оспорюваному рішенні АМК період, були врегульовані договорами на використання опор повітряних ліній електропостачання напругою 0,4-6/10 для сумісного підвісу оптоволоконних ліній від 03.11.2014 №02112014  та від 17.06.2014 №06062014 та від 01.06.2016 №03062016; територіальне відділення АМК на підставі аналізу названих договорів дійшла висновку про порушення позивачем антимонопольного законодавства; ПАТ   "Запоріжжяобленерго" звертався до      ФОП   Баранова В.В. з пропозицією внесення змін до вказаних договорів; позивач пропонував змінити умови договорів у частині визначення вартості послуги доступу до елементу інфраструктури об`єктів електроенергетики у розмірі 9,6 грн за 1 опору з урахуванням ПДВ;  також, питання внесення змін до договорів з ФОП   Барановим   В.В. були предметом дослідження у ході розгляду Господарським судом Запорізької області справи №   908/217/18, рішенням у якій  у позові відмовлено з тих підстав, що за відсутності затвердженої Центральним органом виконавчої влади Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, звернення позивача до відповідача з листом від 31.10.2017 № 002-16/71232 щодо внесення змін до договору шляхом підписання додаткової угоди, є передчасним.

Верховний Суд зазначає, що відповідно до прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" передбачено, що чинні на день набрання чинності цим Законом договори, предметом яких є доступ до елементів інфраструктури об`єкта доступу, діють до завершення строку їх дії на умовах, визначених такими договорами. На вимогу замовника або власника інфраструктури об`єкта доступу такі договори мають бути приведені у відповідність із частиною шостою статті 16 цього Закону у місячний строк з дня виставлення вимоги.

Посилаючись на названі положення Закону, територіальним відділенням АМК не доведено їх порушення, а саме те, що ПАТ   "Запоріжжяобленерго" ухилявся від приведення у відповідність договорів згідно з порядком встановленим Законом. Натомість судом апеляційної інстанції встановлено, і матеріалами справи підтверджується, вжиття заходів ПАТ   "Запоріжжяобленерго" щодо виконання вимог статті 17 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж". 

Крім того, суд апеляційної інстанції слушно наголосив на тому, що на момент виникнення та існування спірних правовідносин між позивачем та ФОП Барановим В.В. та розгляду територіальним відділенням АМК справи № 02-45/17 не існувало нормативно-правових актів, якими було б встановлено Правила (Методику) формування ціни на спільне підвішування ПЛ, а відповідно, не існувало переліку витрат, які мали б враховуватися під час її визначення.

Так, Правила надання доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2018 № 853 "Про затвердження Правил надання доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики" і набрали чинності 30.10.2018. А Методика визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики затверджена наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 10.12.2018 № 622 та зареєстрована у Міністерстві юстиції України 02.01.2019 за N 1/32972 набрала чинність 29.01.2019.

З огляду на викладене, територіальним відділенням АМК (скаржником) неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, зокрема, у контексті дій позивача, які, на думку територіального відділення АМК, є зловживанням та не доведено обставин, які мають значення для справи та з посиланням на які останній заперечував проти вимог позивача у справі і, зокрема, обставин, зазначених у Рішенні АМК як підстави для визнання порушення ПАТ   "Запоріжжяобленерго" законодавства про захист економічної конкуренції саме за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та застосування щодо нього заходу відповідальності (у вигляді штрафу).

Відтак, враховуючи викладене та зважаючи на принцип належного врядування, суд апеляційної інстанції вірно зазначив, що АМК, як орган державної влади, не довів обставини зазначених у Рішенні АМК як підстави для визнання порушення пункту 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не довів наявності елементів названого порушення.

За таких обставин доводи територіального відділення АМК, викладені у касаційній скарзі, у цій частині відхиляються судом касаційної інстанції. 

Інші доводи територіального відділення АМК, які наведені в касаційній скарзі безпосередньо пов`язані із встановленням фактичних обставин справи та оцінкою доказів у ній, тоді як суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у постанові суду чи відхилені ним. Тому пов`язані з наведеним аргументи скаржника не можуть бути прийняті Касаційним господарським судом. 

З огляду на викладене у розділі 8 цієї постанови, Касаційним господарським судом частково приймаються до уваги доводи ПАТ   "Запоріжжяобленерго", викладені у відзиві на касаційну скаргу, як такі, що ґрунтуються на встановлених судом апеляційної інстанції обставинах справи. 

8.7.          Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у надісланих до суду документах (касаційній скарзі та відзиві), не спростовують вказаного висновку.

9.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1.           З урахуванням обставин цієї справи, встановлених судами попередніх інстанцій, з огляду на зміст спірних правовідносин, з урахуванням мотивів, викладених у розділі 9 цієї постанови, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що:
-   господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку. При цьому, господарські суди під час розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики;
-   Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що на нього покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також на нього покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
-   під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем ;
- рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень;
-   не доведення Антимонопольним комітетом України або його територіальним відділенням, яке є стороною у справі, факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, навіть у разі доведення зайняття цим суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища є підставою для визнання частково недійсним рішення АМК у частині визнання дій такого суб`єкта господарювання зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та накладення штрафу. 

9.2.          У цій справі, обґрунтувавши наявність монопольного становища ПАТ   "Запоріжжяобленерго" на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики, територіальним відділенням АМК не доведено факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на вказаному ринку, що і стало підставою для визнання частково недійсним Рішення АМК у частині визнання дій ПАТ   "Запоріжжяобленерго" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та накладення штрафу. 

9.3.          Відповідно до статті 312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

10.          Судові витрати 

10.1.          Загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині 4 статті 129 ГПК України. Втім, у частині 5 наведеної норми цього Кодексу визначено критерії, керуючись якими, суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.

Зокрема, відповідно до частини 5 статті 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат. 

10.2.          З огляду на те, що предметом розгляду цієї справи є немайнова вимога - визнання Рішення АМК недійсним та враховуючи те, що територіальним відділенням АМК не доведено порушень ПАТ   "Запоріжжяобленерго" вимог антимонопольного законодавства, суд касаційної інстанції вважає за необхідне покласти судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді касаційної інстанції на скаржника.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційну скаргу Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2.          Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2020 у справі №   908/540/19 у частині визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Запорізького територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.12.2018 № 20-рш у справі № 02-45/17 скасувати. У цій частині рішення Господарського суду Запорізької області від 28.11.2019 залишити в силі.

3.          У іншій частині постанову  Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2020 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                 Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                 І. Булгакова

Суддя                                                                                 І. Колос