ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

24 вересня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 333/6305/19(ПР/280/7/20)	
(суддя Батрак І.В., м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Панченко О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною  скаргою ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 червня 2020 року у справі №333/6305/19(ПР/280/7/20) за позовом ОСОБА_1 до заступника начальника Комунарського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області Андрюхіна Костянтина Юрійовича про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії,-
                                                                  ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_1 30 жовтня 2019 року, звернувся до суду зі скаргою, якій у подальшому надав форму позову, до заступника начальника Комунарського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області Андрюхіна Костянтина Юрійовича, згідно з яким, просить скасувати постанову про відмову у погодженні на виїзд з України засудженої особи, винесеної у відношенні позивача 30.09.2019 року відповідачем та затвердженої начальником Комунарського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області майором внутрішньої служби Мариною Романенко; зобов`язати відповідача погодити відповідно до ст. 34 КВК України тимчасовий виїзд за межі України.           
Позов обґрунтовано тим, що рішення відповідача є незаконним, оскільки позивач не був звільнений від відбування покарання з випробуванням, тобто до нього не було застосовано положення п.2 ч.3 ст.76 КК України, відповідно до якої судом можуть бути покладені на засудженого такі обов`язки як не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 18 червня 2020 року у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення суду мотивовано тим, що відповідач мав встановлені законом підстави для прийняття постанови про відмову у погодженні на виїзд з України засудженої особи.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його до апеляційного суду. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що обмежити право виїзду засудженого за межі України може лише суд, в той час як вирок таких обмежень не встановлює.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення відповідача, який заперечував щодо її задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 22.12.2018 по справі №532/233/14-к (1/532/2/2018) за обвинуваченням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України вирішено:
ОСОБА_1 визнати невинуватим у висунутому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати його на підставі відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 364, ч.     1 ст.     366 КК України та призначене покарання:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 364 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади в судових органах на строк два роки;
- за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади в судових органах на строк три роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України визначене остаточне покарання ОСОБА_1 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади в судових органах на строк три роки.
Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування основного покарання з випробуванням іспитовим строком на один рік.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_1 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання чи роботи.
Запобіжний захід ОСОБА_1 скасувати та звільнити його з під варти в залі суду негайно.
Зарахувати ОСОБА_1 в строк відбуття покарання період затримання та перебування під вартою з часу його затримання (27 лютого 2018 року) по 22 грудня 2018     року, зарахувавши йому в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі, відповідно до ст. 72 КК України (а.с.69-73).
Однак, вироком Полтавського апеляційного суду від 15.03.2019 по справі №532/233/14-к (1/532/2/2018) задоволено частково апеляцію прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Полтавської області ОСОБА_2 :
Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 22.12.2018 щодо ОСОБА_1 в частині його засудження за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 364 КК України скасувати і провадження закрити за відсутністю в діях складу злочину за цією статтею відповідно до п. 2 ст. 6 КПК України (1960 року) та скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_1 за ст. 70 КК України.
Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 22.12.2018 щодо ОСОБА_1 в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 366 КК України скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним за ч. 1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років обмеження волі з позбавлення права обіймати посади в державних, судових та правоохоронних органах, пов`язаних із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону (України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 21.11.2015) №838-VIII) зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання час попереднього ув`язнення з 27 лютого 2018 року по 22 грудня 2018 року з розрахунку що одному дню попереднього ув`язнення відповідає чотири дні обмеження волі.
В решті вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 22.12.2018 по справі №532/233/14-к (1/532/2/2018) залишено без зміни (а.с.74-79).
25 вересня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Комунарського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області із заявою про надання погодження на виїзд з України, у якій зазначив, що у зв`язку із тим, що мешкав за кордоном 10 років, має необхідність виїзду до ОАЕ для продовження візи, отримання документів, діагностування стану здоров`я, вирішення питання щодо працевлаштування та розпорядження майном.
Так, постановою від 30.09.2019, затвердженою начальником Комунарського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області майором внутрішньої служби Мариною Романенко, позивачу відмовлено у погодженні на виїзд з України із посиланням на ч. 2 ст. 34 КВК України, п. 1, 2, 3 розділу 5 Наказу Міністерства юстиції України №272/5 від 29.01.2019 «Про затвердження порядку здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі», у зв`язку з відсутністю підстав, за якими засудженому надається погодження на виїзд, відсутністю інформації щодо строків перебування за кордоном та не надання жодного підтверджуючого документу про необхідність виїзду з України (а.с.80).
Законність та обґрунтованість вищезазначеної  постанови є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.
Чітке розмежування компетенції між судами різних юрисдикцій є запорукою стабільності правової системи як необхідної умови втілення гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина.
Критеріями такого розмежування, тобто передбаченими законом умовами, за якими певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є предмет спору, суб`єктний склад і характер спірних правовідносин у їх сукупності або пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.
Право на звернення до суду не є абсолютним, а здійснюється на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожний із процесуальних кодексів встановлює обмеження щодо кола питань, які можуть бути вирішені в межах відповідних судових процедур, та осіб, котрі вправі ініціювати їх вирішення. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу та самі по собі не є порушенням прав на справедливий судовий розгляд та ефективний засіб юридичного захисту, гарантованих статтями 6, 13 Конвенції про захист прав особи і основоположних свобод (далі - Конвенція, ЄКПЛ).
Регламентована у статті 13 Конвенції гарантія встановлює загальний фундаментальний принцип, відповідно до якого кожна людина і громадянин, які вважають порушеним своє право, визначене Конвенцією, повинні мати реальну можливість у межах національних правових процедур домогтися ретельної перевірки відповідних доводів компетентними органами, в разі їх підтвердження - констатації протиправності відповідних рішень, дій або бездіяльності представників держави, анулювання юридичних наслідків вищезазначених рішень або дій, припинення свавільного обмеження прав, за наявності підстав - також відшкодування шкоди і притягнення винних до відповідальності.
Визначення конкретних способів здійснення такої можливості є прерогативою національного  законодавства, яке при регламентації юридично значущих дій завжди  обмежує можливість їх вчинення певними правилами. Встановлення й застосування відповідних правил щодо реалізації прав на справедливий судовий розгляд та юридичний захист не суперечать вимогам статей 6, 13 Конвенції, якщо тільки вони не призводять до нівелювання самого змісту зазначених прав.
Дія статті 13 ЄКПЛ поширюється на випадки, коли особа у своїх скаргах до компетентних національних органів, зокрема суду, наводить небезпідставні доводи про порушення своїх прав і свобод, визнаних цією Конвенцією. Водночас ефективні способи їх юридичного захисту не обмежуються лише процесуальним правом окремого оскарження відповідних рішень, дій або бездіяльності службових осіб. Захист може бути реалізовано і шляхом заявлення та перевірки відповідних доводів у межах інших судових процедур.
Із урахуванням зазначеного та обставина, що окремі з порушуваних особою питань не підлягають окремому розгляду судом у порядку судочинства відповідного виду, автоматично не свідчить про порушення права цієї особи за статтями 6, 13 ЄКПЛ і не дає підстав відносити спір до компетенції суду іншої юрисдикції, до предмета якої відповідні правовідносини не належать.
Згідно з частиною першою статті 1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) порядок кримінального провадження на всій території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Як вбачається з матеріалів справи, вироком Полтавського апеляційного суду від 15.03.2019 по справі №532/233/14-к (1/532/2/2018) ОСОБА_1 визнано винним за ч. 1 ст. 366 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років обмеження волі з позбавлення права обіймати посади в державних, судових та правоохоронних органах, пов`язаних із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки.
Статтею 34 Кримінально-виконавчого кодексу України визначені обов`язки засуджених до покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. 
Згідно з частиною 2 цієї статті прямо передбачено, що засудженому забороняється без погодження з уповноваженим органом з питань пробації виїжджати за межі України.
З зазначеного вбачається, що постанова про відмову ОСОБА_1 у погодженні на виїзд з України від 30.09.2019 року прийнята в межах виконання вироку Полтавського апеляційного суду від 15.03.2019 по справі №532/233/14-к (1/532/2/2018) на підставі його заяви, який до теперішнього часу не виконаний, оскільки ОСОБА_1 не відбута частина основного покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади в державних, судових та правоохоронних органах, пов`язаних із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки.
Тобто, підставою виникнення спірних відносин фактично стало виконання вищезазначеного вироку. 
Відповідно до пунктів 131, 14 частини 1 статті 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про оскарження інших рішень, дій чи бездіяльності адміністрації установи виконання покарань або інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Враховуючи те, що оскаржувана постанова прийнята відповідачем в рамках виконання вироку, суд апеляційної інстанції вважає, що правомірність такої постанови підлягає перевірці судом у порядку кримінального судочинства.
При цьому, відповідно до пункту другого частини другої статті 19 КАС України на справи за скаргами на такі процесуальні дії юрисдикція адміністративних судів не поширюється.  
Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що компетентним судом, до юрисдикції якого належить розгляд питань, що виникають під час виконання вироків, є суд, який спеціалізується на розгляді кримінальних справ.
Враховуючи те, що цей спір підлягає розгляду за правилами передбаченими нормами Кримінально-процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції зробив висновок про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги і скасування рішення з роз`ясненням позивачу його права на звернення до суду для вирішення спірних відносин за правилами передбаченими нормами Кримінально-процесуального кодексу України.            
Керуючись: пунктом 3 частини 1 статті 315, статтями 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -
                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 червня 2020 року у справі №333/6305/19(ПР/280/7/20)  - скасувати та провадження у справі – закрити.
Роз`яснити ОСОБА_1 його право на звернення до суду для вирішення спірних відносин за правилами передбаченими нормами Кримінально-процесуального кодексу України.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 24 вересня 2020 року.
                    Повне судове рішення складено 25 вересня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко