П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 липня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/21482/19	
Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді - доповідача - Стас Л.В.
суддів – Турецької І.О., Градовського Ю.М.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси  від 30 січня 2020 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки ОСОБА_1 ОСОБА_2 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-

ВСТАНОВИВ:

Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду з адміністративним позовом про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України громадянки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з дітьми ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_5 .
В обґрунтування позову зазначено, що на даний час неможливо забезпечити примусове видворення відповідача, у зв`язку з тим, що до теперішнього часу інформація від Посольства Афганістану в Україні щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Афганістану не надходила, а також тим, що вона не може бути документована сертифікатом на повернення в країну походження, що в свою чергу не дає можливості виконати рішення про примусове видворення відповідача за межі України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 30 січня 2020 року у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки Афганістану ОСОБА_2 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення – відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильно встановлені обставини справи та порушення норм права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги, апелянтом наведено доводи які ідентичні доводам викладеним у позовній заяві. Також апелянт вказує, що судом першої інстанції не було вчинено відповідних дій для належного повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи. Крім того, з посиланням на п. 5 ч. 1 ст. 145 КАС України просить застосувати до представника відповідача заходи процесуального примусу за зловживання процесуальними правами. 
Відповідач, ОСОБА_2 , своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалася.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09.07.2019 року по справі № 522/11335/19, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31.07.2019 року, задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Затримано громадянку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з дітьми: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, строком на 6 місяців до 08.01.2020 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Крім того, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 09.07.2019 року по справі № 522/11336/19, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 01.08.2019 року, задоволено адміністративний позов ГУ ДМС України в Одеській області до громадянки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Примусово видворено за межі території України громадянку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з дітьми: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 ..
ГУ ДМС України в Одеській області неодноразово зверталося до Посольства Афганістану в Україні з листами щодо встановлення особи та документування громадянки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення з України.
Відповіді від Посольства Афганістану в Україні щодо встановлення особи та документування громадянки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . ГУ ДМС України в Одеській області не було отримано.
У зв`язку з викладеним позивач, ГУ ДМС України в Одеській області, звернувся до суду з позовом про продовження строку затримання з метою забезпечення примусового видворення.
Також судом встановлено, що відповідно до повідомлення від 09.01.2020 року № 5100.5.5-165/51 громадянка ОСОБА_3 , звільнена з Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції зазначив, що згідно вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які незаконно перебувають в Україні повинні перебувати у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства до моменту винесення судом рішення про примусове видворення до країни походження. Однак, з огляду на те, що з 08 січня 2020 року відповідач не перебуває у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та, на даний час, її місцезнаходження невідоме, підстави для задоволення позову про продовження строку затримання громадянки ОСОБА_3 – відсутні.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду, з таких мотивів.
Згідно матеріалів справи, основною підставою для звернення ГУДМС України в Одеській області до суду з даним позовом про продовження строку затримання відповідача було не надходження інформації з посольства Афганістану щодо підтвердження факту належності відповідача до громадянства Афганістану, що позбавило можливості ідентифікувати іноземця.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» №3773-VI від 22 вересня 2011 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви поданої органом охорони державного кордону до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
За приписами  ч.ч. 11, 12, 13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить 6 (шість) місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Таким чином, продовження строку затримання застосовується адміністративним судом виключно у разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк.
Такими обставинами є відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Зазначені положення кореспондуються із приписами Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом МВС України, Адміністрації ДПС України та Служби безпеки України від 23.04.2012 року №353/271/150.
Якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
З матеріалів справи вбачається, що дійсно численні запити до Посольства Афганістану в Україні щодо встановлення особи та документування громадянки ОСОБА_3 з метою подальшого документування паспортом для виїзду за кордон, або довідкою на повернення, для забезпечення примусового видворення, - залишились без відповіді, що свідчить про неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця.
Водночас відсутність відповіді Посольства Афганістану в Україні, може бути підставою для продовження строку затримання лише за умови неможливості ідентифікації особи.
При цьому, слід зазначити, що з матеріалів справи: належність відповідача до громадянства Афганістану була підтверджена її національним паспортом, так про наявність у відповідача паспорту громадянина Афганістану позивач зазначає у запиті до Посла ІР Афганістан, та зазначає, що копію паспорту додано до вищевказаного запиту.
Крім того, рішенням Приморським районним судом м. Одеси від 09.07.2019 року у справі № 522/1335/19 встановлено, що у відповідача присутній паспортний документ, обов`язкова наявність якого визначена ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (а.с.19).
При цьому, при розгляді справи № 522/11335/19 Приморським районним судом м. Одеси також було встановлено ім`я та прізвище відповідача, місце народження, та дату народження. Сторонами ці факти не заперечувались. Вказані дані містяться в довідці про особу від 08.07.2019 року, яку надано ГУ ДМС України в Одеській області (а.с. 10).
З наведеного вбачається, що у Головного управління ДМС України в Одеській області наявні відомості, необхідні для проведення ідентифікації громадянина іншої держави.
Доводи апелянта про відсутність співпраці з боку відповідача під час його ідентифікації шляхом відмови заповнювати анкету для ідентифікації особи, суд апеляційної інстанції вважає непідтвердженими, оскільки в матеріалах справи відсутні докази відмови відповідача співпрацювати під час процедури ідентифікації.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта про необхідність вжиття додаткових заходів з метою ідентифікації особи, та необхідності продовження строку затримання відповідача.
Крім того, слід зазначити, що 09 січня 2020 року відповідач, ОСОБА_2 , звільнена з пункту тимчасового перебування іноземців, у зв`язку із закінченням терміну утримання в пункті, що в свою чергу виключає можливість продовжити цей термін на підставі ст. 289 КАС України,  про що вірно зазначено судом першої інстанції.
При прийнятті рішення, колегія суддів також враховує ч.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує кожному право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Доводи апеляційної скарги стосовно того, що судом першої інстанції не було вчинено відповідних дій щодо належного повідомлення відповідача про дату, час та місце розгляду справи, на думку колегії суддів, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції під час розгляду справи по суті позовних вимог.
Також, колегія суддів не вбачає необхідність застосування до представника відповідача заходів процесуального примусу за зловживання процесуальними правами, а саме стягнення в дохід Державного бюджету України штрафу у розмірі трьох розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, оскільки нормами КАС України передбачено право сторін по справі на вчинення певних процесуальних дій, зокрема подачу клопотань, апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції, заявлення відводів та інше.
З огляду на встановлені обставини справи та враховуючи, що чинним законодавством наведено вичерпний перелік підстав, які передбачають можливість продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а судом таких не встановлено, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову. 
Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.ст. 315, 316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги, якщо суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. 
Враховуючи, що суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. ст. 298, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, – 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – залишити без задоволення. 
Рішення Приморського районного суду м. Одеси  від 30 січня 2020 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянки Афганістану ОСОБА_2 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 23.07.2020р. 

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Турецька І.О.