Справа № 372/312/20                                                                                                 Суддя в І-й інстанції  Висоцька Г.В.
Провадження № 33/824/1474/2020                                                                          Суддя в II-й інстанції  Ігнатюк О.В.

 
КИЇВСЬКИЙ   АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД

П О С Т А Н О В А
 
І м е н е м   У к р а ї н и

24 липня 2020 року                                                                                  м. Київ
 
Київський апеляційний суд
у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Ігнатюка О.В., з участю: особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисників Могильницького В.Ю. та Костюка В.О., потерпілого ОСОБА_2 , представника потерпілого Братківського К.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційними скаргамиособи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Могильницького В.Ю. та потерпілого ОСОБА_2 на постанову судді Обухівського районного суду Київської області від 04 березня 2020 року, -
в с т а н о в и в :
Постановою судді Обухівського районного суду Київської області від 04 березня 2020 року провадження у справі про притягнення
ОСОБА_1 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
до адміністративної відповідальності за ст. 173  КУпАП закрите у зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 , 06 грудня 2019 року, близько 18 години 30 хвилин, перебуваючи у громадському місці - ресторані «Золотий фазан», що розташований за адресою: вул. Київська , 113 а, м. Обухів Київської області, висловлювався нецензурною лайкою на адресу громадянина ОСОБА_2 , чим порушив громадський порядок та спокій громадян. 
Закриваючи провадження у справі, у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП, суддя місцевого суду прийшла висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 хуліганського мотиву, який є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП.
В апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_2 указано на незаконність постанови судді та її необґрунтованість. Вважав необґрунтованим висновок судді місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_1 хуліганського мотиву, оскільки використання останнім нецензурної лайки в громадському місці, у присутності людей з метою самоствердитися за рахунок публічного приниження гідності громадянина ОСОБА_2 , який виконував свої професійні обов`язки журналіста, свідчить про наявність у діях ОСОБА_1 суб`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП. На переконання потерпілого є необґрунтованими і висновки судді місцевого суду про те, що нецензурна лайка ОСОБА_1 на місці події не викликала будь-якої реакції у присутніх осіб. На думку апелянта, цей висновок спростовується поясненнями допитаного у судовому засіданні оператора ОСОБА_3 , який зафіксував хуліганські дії ОСОБА_1 на камеру та який мав негативну реакцію на образливу поведінку ОСОБА_1 . Потерпілий вказав на необґрунтованість врахованих судом пояснень ОСОБА_1 про те, що нецензурна лайка була спрямована його співрозмовнику по мобільному телефону, які спростовуються відеозаписом з місця події та показаннями свідка ОСОБА_3 . Окрім цього, на думку потерпілого суд першої інстанції не надав належну оцінку статусу ОСОБА_1 , який є практикуючим адвокатом, керівником Адвокатського бюро «ЛГК-ГРУП» та відповідно до положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики, всією своєю діяльністю повинен стверджувати повагу до адвокатської професії та сприяти збереженню та підвищенню поваги до неї у в суспільстві. Натомість, використання адвокатом брутальних нецензурних слів в громадському місці підриває авторитет до адвокатури. Просив постанову судді скасувати та прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП із накладенням адміністративного стягнення, відповідно до санкції статті. 
В апеляційній скарзі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 указано на незаконність постанови судді та її необґрунтованість. Вказав на грубе порушення його права на захист допущене суддею місцевого суду у ході розгляду справи, яке проявилося в ігноруванні клопотань сторони захисту про повернення матеріалів справи на дооформлення, а також у ненаданні оцінки діям особи, уповноваженої на складання протоколу про адміністративне правопорушення, який, у порушення вимог ст.254 КУпАП, склав протокол через 42 дні з дня поданої потерпілим заяви. Звернув увагу на неконкретність протоколу про адміністративне правопорушення, зміст якого не містить конкретизацію дрібного хуліганства що проявилося у висловлюванні нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_2 , а також інші порушення, які на думку апелянта вимагали його повернення для належного оформлення. Просив постанову судді скасувати та прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю у діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.
В апеляційній скарзі захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Могильницького В.Ю. указано на незаконність постанови судді в частині мотивів її прийняття. Вказав на порушення положень ст.268 КУпАП, що проявилося у розгляді справи судом у відсутність захисника за наявності його клопотання про відкладення розгляду справи. Сам розгляд у суді першої інстанції вважав проведеним із порушенням принципу рівності сторін та порушенні права ОСОБА_1 на захист. Окрім цього вказав на те, що суд безпідставно проігнорував клопотання сторони захисту про повернення матеріалів справи на дооформлення, яке ґрунтувалося на тому, що протокол про адміністративне правопорушення містить розбіжність в ініціалах особи щодо якої протокол був складений та якій сформульовано фабулу правопорушення. Розглянувши протокол про адміністративне правопорушення із указаними недоліками суд, на думку захисника вийшов за межі своїх завдань, оскільки фактично самостійно збирав докази у ході судового розгляду. Поряд із цим, захисник вважав незаконним здійснення фото- та відео- фіксацію в судовому засіданні без згоди учасників судового розгляду та за наявності їх клопотань про заборону здійснення такої фіксації, що порушує їх право на повагу до приватного та сімейного життя, а також ст.11 Закону України «Про інформацію», положення якого забороняють збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди. Просив постанову судді змінити, виключивши із її змісту абзаци 22 та 23 наступного змісту: «Таким чином, незважаючи на те, що нецензурне висловлювання з боку ОСОБА_1 мало місце і дія відбулася в громадському місці - на території ресторану «Золотий фазан», суд не вбачає обов`язкової складової адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, у виді його суб`єктивної сторони, яка повинна була виразитися в хуліганському мотиві. В зв`язку з тим, що Кодекс України про адміністративне правопорушення, не містить складу правопорушення, яке б передбачало відповідальність виключно за вживання нецензурних слів, ОСОБА_1 не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП - «Дрібне хуліганство». В решті просив постанову залишити без зміни.
Вислухавши пояснення: 
особи, яка притягається до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 , а також його захисників Могильницького В.Ю. та Костюка В.О., які апеляційні скарги ОСОБА_1 та захисника Могильницького В.Ю. підтримали, підтвердили їх доводи і просили ці апеляційні скарги задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, вважаючи її не обґрунтованою, а її доводи такими, які суперечать матеріалам справи;
потерпілого ОСОБА_2 та його представника ОСОБА_4 , які апеляційну скаргу потерпілого підтримали, підтвердили її доводи і просили цю скаргу задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту і просили залишити їх без змін;
вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг суд приходить до висновку, що усі апеляційні скарги не підлягають до задоволення з огляду на таке.
Рішення про закриття провадження у справі із підстав відсутності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 173 КУпАП суддя місцевого суду мотивував недоведеністю наявності у діях останнього суб`єктивної сторони даного адміністративного правопорушення у зв`язку із відсутністю хуліганського мотиву. Такі висновки судді місцевого суду апеляційний суд вважає обґрунтованими із наступних міркувань.
Адміністративне правопорушення, передбачене ст. 173 КУпАП проявляється у дрібному хуліганстві, тобто в умисному грубому порушенні  громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства. 
Як вбачається із матеріалів справи і судом апеляційної інстанції ця обставина визнається доведеною, 06 грудня 2019 року близько 18 години 30 хвилин, перебуваючи у холі ресторану «Золотий фазан», розташованого по вул . Київській, 113 а, м. Обухів Київської області, ОСОБА_1 допустив  висловлювання нецензурною лайкою. Ця обставина стверджується зібраними у справі доказами. Судом відмічається те, що зазначені дії ОСОБА_1 є подібними до тих, які утворюють об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП. У зв`язку із цим для вирішення питання про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП суд вважає за необхідне проаналізувати суб`єктивну сторону даного правопорушення та провести порівняння психологічного ставлення ОСОБА_1 до вчинюваних ним дій із ознаками, які характеризують суб`єктивну сторону зазначеного адміністративного правопорушення. 
Хуліганство відрізняється від інших дій, які за своїм проявом схожі на хуліганство, однак за своїм суб`єктивним проявом не утворюють складу даного адміністративного правопорушення. Зокрема, якщо дії особи були викликана неприязними відносинами до певної особи, як довго триваючими так і тими, які виникли раптово, в тому числі і у випадку неправомірної поведінки особи, то такі не утворюють складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.  Як  хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках,  коли вони були  поєднані  з очевидним  для  винного  грубим порушенням громадського порядку з мотивів  явної  неповаги  до суспільства.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП є наявність хуліганського мотиву. Особа діє із хуліганським мотивом коли її дії проявляються у очевидному, демонстративному, зневажливому  ставленні до встановлених у суспільстві правил поведінки та етики, прояві зневаги до існуючих правил і норм поведінки. При цьому, прояв неповаги повинен бути явним, демонстративним, безсумнівно очевидним як для особи, що вчиняє хуліганство, так і інших очевидців, поширюватись на значне та невизначене коло оточуючих. Для хуліганського мотиву дій винного характерно те, що ці дії логічно не обґрунтовані і не обумовлені певними обставинами, без чіткого визначення спрямованості і предмету посягання.
У ході апеляційного розгляду судом, за клопотанням потерпілого був переглянутий відеозапис події, зроблений оператором, що прибув на місце події разом із потерпілим. Із переглянутого відеозапису вбачається, що зазначені вище події розпочалися у залі і були продовжені у холі ресторану «Золотий фазан». У ході зазначених подій, які проявились у суперечці групи людей із потерпілим та відбувалися у холі ресторану, центром подій стало спілкування потерпілого із громадянкою ОСОБА_5 , до якого періодично приєднувалися інші громадяни, які в основному проявляли невдоволення та висували претензії до поведінки потерпілого. Перебуваючи неподалік цієї групи людей ОСОБА_1 здійснив висловлювання нецензурною лайкою, за змістом якої можливо припустити, що вона була скерована в адрес потерпілого ОСОБА_2 . В подальшому ОСОБА_1 здійснив висловлювання нецензурною лайкою на адресу потерпілого, представивши це цитатою із висловлювань одного із відомих політиків. Усі заперечення проти факту цих висловлювань, які викладені стороною захисту у ході провадження у цій справі суд не сприймає, оскільки із цього відеозапису чітко вбачається особа, яка їх висловила, піддавати сумніву той факт, що це був саме ОСОБА_1 у суду немає підстав. Стверджувати те, що це було вчинено у ході телефонної розмові на що наголошувалось стороною захисту у суду також немає підстав.
Аналіз указаних подій, зміст і форма висловлювань ОСОБА_1 , їх скерованість, направленість та форма, а також їх причини дають підстави для висновку, що мотивами таких дій була неправомірна, як не безпідставно вважав ОСОБА_1 , поведінка потерпілого у тому числі і щодо нього ( ОСОБА_1 ) особисто. Висловлювання ОСОБА_1 були вчинені коли він відходив від групи людей, де був потерпілий та був повернутий до нього спиною. Ці висловлювання мали чітко виражений індивідуальний характер, мали форму висловлення про себе шляхом обурення діями потерпілого, висловленими у грубій формі, проте  не були розраховані на можливість їх сприйняття усіма оточуючими або більшістю із них у тому числі і самим потерпілим. Суд звертає увагу на те, що частина цих висловлювань була не у повній мірі чіткою для можливості їх сприйняття.  Ці висловлювання за своєю формою були вираженням власних емоцій ОСОБА_1 та не ставили перед собою мету порушення громадського порядку.
Суд при цьому звертає увагу на те, що після зазначених висловлювань жодна із присутніх осіб, в тому числі і потерпілий, будь-яким чином на ці висловлювання не відреагувала. Цей висновок суд робить із змісту переглянутого відеозапису, на якому відсутня інформація про будь-які зовнішні прояви негативної реакції на дії ОСОБА_1 . Зазначені дії були одномоментними, тривали протягом надзвичайно короткого проміжку часу в умовах шумної, доволі галасливої та в деякій мірі знервованої обстановки. Ці дії, на думку суду не можливо розцінити як прояв явної та демонстративної неповаги до суспільства. Вони були обумовлені певними обставинам із чітким визначенням їх спрямованості та мають відповідне обґрунтування за відсутності факту протиставлення ОСОБА_1 і його поведінки суспільству в особі певної кількості людей із установленими у них правилами етики та моралі.
Наведене дає підстави стверджувати про те, що мотив дій ОСОБА_1 , які проявились у нецензурних висловлюваннях в сторону потерпілого, був не хуліганський, а особиста неприязнь, яка могла мати і раптово виниклий характер. Це указує на відсутність у діях ОСОБА_1 як хуліганського мотиву зокрема, так і суб`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КК України в цілому. На думку суду, суддя місцевого суду обґрунтовано дійшла до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП. 
Суд вважає, що висловлювання нецензурною лайкою у громадських місцях є неприпустимою поведінкою любого свідомого і вихованого члена суспільства. Проте такі дії не у кожному випадку утворюють склад адміністративного правопорушення із застосуванням заходів адміністративного впливу. В даному випадку компетенція суду поширюється виключно на вирішення питання про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, якого у ході провадження у цій справі не встановлено. Вирішення питання про дотримання етичних норм або про відповідальність іншого виду, окрім адміністративної, перебуває поза межами компетенції суду при розгляді цієї справи. 
Наведене у свої сукупності указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 про необхідність притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ст. 173 КУпАП та відсутності підстав для її задоволення.  
Необґрунтованими є і доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про необхідність закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю події адміністративного правопорушення. Як зазначено вище, і це вбачається із переглянутого у судовому засіданні відеозапису, дії ОСОБА_1 за своїм зовнішнім проявом були подібними до дій, які утворюють об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП. Між тим, суд вважає не доведеним наявність у діях ОСОБА_1 суб`єктивної сторони цього правопорушення у зв`язку із відсутністю у його діях хуліганського мотиву. Це указує на від сутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП. Висновки судді місцевого суду у цій частині суд визнає такими, які відповідають вимогам закону, а вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 у частині необхідності закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю події адміністративного правопорушення - не обґрунтованими. 
Суд погоджується із доводами апеляційних скарг сторони захисту про істотне порушення права ОСОБА_1 на захист, яке проявилось у розгляді справи у відсутність захисника Луцика А.А. за умови коли останній не погоджувався на розгляд справи у відсутність захисника. Ця обставина вбачається із відео - аудіо - запису судового засідання, що здійснювались судом. Ця обставина не заперечується також іншою стороною. Суд звертає увагу на те, що право на захист є одним із фундаментальних прав, які законом надані особам, що притягаються як до кримінальної, так і до адміністративної відповідальності. Право мати захисника, право на вільний вибір захисника та забезпечення особи захисником за рахунок держави за наявності на те підстав, передбачених законом є одними із основних складових частин права на захист, а порушення цього права у виді розгляду справи за відсутності захисника особи тягне за собою наслідки в виді скасування відповідного судового рішення. Між тим, суд враховує те, що суддею місцевого суду було ухвалене рішення про закриття провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ст. 173 КУпАП було закрите із реабілітуючих підстав, а тому істотне порушення його прав у ході судового розгляду не може бути підставою для скасування даного рішення.
Доводи апеляційної скарги захисника Могильницького В.Ю.  про необхідність виключення із постанови судді Обухівського районного суду Київської області від 04 березня 2020 року двох абзаців суд вважає не обґрунтованими, оскільки фактичні обставини справи, які викладені у цих абзацах були встановлені суддею місцевого суду у ході розгляду справи, а висновки по суті справи, що містяться у цих абзацах, є обґрунтованими, відповідають вимогам закону та стверджуються зібраним у справі доказами.  
Посилання у протоколі про адміністративне правопорушення на те, що дії, які поставлені у вину ОСОБА_1 були вчинені ОСОБА_6 суд розцінює як описку, допущену поліцейським при складанні протоколу. У зв`язку із ухваленням рішення про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП суд не вбачає необхідності вчинення будь-яких процесуальних дій направлених на усунення цієї описки.
Вирішуючи питання про можливість прийняття у якості доказу фактичних обставин які встановлюються із наданого потерпілим відеозапису події, суд звертає увагу на те, що дійсно із матеріалів справи фактично не можливо встановите те, яким чином цей відеозапис був приєднаний до матеріалів справи, оскільки із протоколом про адміністративне правопорушення диск із зазначеним відеозаписом до суду не направлявся, у ході розгляду справи у суді першої інстанції рішення про приєднання цього диску до матеріалів справи не ухвалювалося. У ході розгляду справи судом апеляційної інстанції потерпілим було заявлене клопотання про огляд та приєднання до матеріалів справи відеозапису, на якому зафіксований повний перебіг події, які відбувалися до моменту вчинення ОСОБА_1 дій, які поставлені йому у вину. Здійснивши перегляд указаного відеозапису та вислухавши пояснення учасників судового розгляду, суд приходить до висновку про можливість прийняття указаного відеозапису у якості джерела доказів, а фактичні обставини, які встановлюються із даного відеозапису - доказом у справі оскільки за своїм змістом вони є такими, які виправдовують ОСОБА_1 у вчиненому адміністративному правопорушенні не дивлячись на те, що суду вони надані іншою стороною.
Підстав для скасування постанови судді Обухівського районного суду Київської області від 04 березня 2020 року щодо ОСОБА_1 суд не вбачає, у зв`язку із чим залишає цю постанову без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.
Керуючись ст. 294 КУпАП, Апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника Могильницького В.Ю. залишити без задоволення.
Постанову судді Обухівського районного суду Київської області від 04 березня 2020 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.
Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                  Ігнатюк О.В.