ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" вересня 2020 р.           Справа№ 911/2939/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мартюк  А.І.
суддів:            Зубець  Л.П. 
          Алданової  С.О. 
 
при секретарі          Гуцал О.В.
за участю представників
від позивача: Ваврінчук С.Г. (положення№ б/н від 07.12.2009 року)
від відповідача: Рижкова О.В. (ордер серія АІ №1037096

розглянувши у відкритому судовому 
засіданні апеляційну 
скаргу Приватного підприємства "Будмакс"
на рішення Господарського суду Київської області від 02.03.2020р.
у справі           № 911/2939/19 (суддя Бабкіна В.М.) 
за позовом           Білоцерківського національного аграрного університету 
до                     Приватного підприємства "Будмакс" 
про                     стягнення 776 905,50 грн. попередньої оплати згідно 
                    договору № 1 від 24.06.2019 р.

ВСТАНОВИВ:

Білоцерківський національний аграрний університет звернувся до Господарського суду Київської області з позовною заявою до Приватного підприємства "Будмакс" про стягнення 776 905,50 грн. попередньої оплати згідно договору № 1 від 24.06.2019 р.
Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язань за договором № 1 "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт фасаду навчального корпусу № 1 Технолого-економічного коледжу Білоцерківського національного аграрного університету по вул. Ярослава Мудрого, 21/2 в м. Біла Церква Київської області (коригування) (За кодом CPV за ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація)" від 24.06.2019 р., у зв`язку з чим позивач просить суд стягнути з відповідача невикористаний аванс в сумі 776905,50 грн., а також судовий збір.
Рішенням Господарського суду Київської області від 02.03.2020 року у справі № 911/2939/19 позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Приватного підприємства "Будмакс" на користь Білоцерківського національного аграрного університету  776905 (сімсот сімдесят шість тисяч дев`ятсот п`ять) грн. 50 коп. попередньої оплати, 11653 (одинадцять тисяч шістсот п`ятдесят три) грн. 59 коп. судового збору.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Приватне підприємство "Будмакс" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Київської області від 02.03.2020 року у справі № 911/2939/19 скасувати повністю і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Білоцерківського національного аграрного університету про стягнення попередньої оплати в сумі 776905 (сімсот сімдесят шість тисяч дев`ятсот п`ять) грн. 50 коп. та 11653 (одинадцять тисяч шістсот п`ятдесят три) грн. 59 коп. судового збору  залишити без задоволення.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.04.2020 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Будмакс" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Мартюк А.І., судді Зубець Л.П., Алданова С.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.04.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Будмакс" на рішення Господарського суду Київської області від 02.03.2020 року у справі № 911/2939/19, розгляд справи призначено на 03.06.2020 року. 
04.05.2020 року через відділ управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з дотриманням норм чинного законодавства, тому просить суд апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 02.03.2020 року у справі № 911/2939/19 без змін.
03.06.2020 року через відділ управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшли пояснення по справі.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2020 року оголошено перерву по справі №911/2939/19 до 15.07.2020 року.
09.06.2020 року через відділ управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшли заперечення на пояснення.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.07.2020 оголошено перерву у судовому засіданні по справі №911/2939/19 до 19.08.2020року.
13.08.2020 року через відділ управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.08.2020 продовжено строк розгляду апеляційної скарги Приватного підприємства "Будмакс" на рішення Господарського суду Київської області від 02.03.2020 року у справі № 911/2939/19 та розгляд апеляційної скарги відкладено на 02.09.2020 року.
26.08.2020 року через відділ управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи звернення до Білоцерківського національного аграрного університету від 06.08.2020 за вих. №06-08-20-3.
Представник відповідача у поясненнях наданих у судовому засіданні, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити а рішення Господарського суду Київської області від 02.03.2020 року у справі № 911/2939/19 скасувати, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Представник позивача у поясненнях наданих у судовому засіданні, заперечував проти доводів апелянта, викладених в апеляційній скарзі, просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін оскаржуване судове рішення місцевого господарського суду як таке, що прийняте з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши доказ; проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справ; правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства колегія встановила таке.
Як встановлено судом першої інстанції, 24 червня 2019 року між Технолого-економічним коледжем Білоцерківського національного аграрного університету (замовник) та Приватним підприємством "Будмакс" (підрядник) було укладено договір № 1 "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт фасаду навчального корпусу № 1 Технолого-економічного коледжу Білоцерківського національного аграрного університету по вул. Ярослава Мудрого, 21/2 в м. Біла Церква Київської області (коригування) (За кодом CPV за ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація)", відповідно до п. 1.1 якого підрядник зобов`язується своїми силами і засобами та на свій ризик, в межах договірної ціни, що наведена в розділі III договору, виконати роботи: "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт фасаду навчального корпусу № 1 Технолого-економічного коледжу Білоцерківського національного аграрного університету по вул. Ярослава Мудрого, 21/2 в м. Біла Церква Київської області (коригування) (За кодом СРV за ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація)" (надалі - об`єкт) за завданням замовника та у встановлений строк здати виконані роботи замовнику, а замовник зобов`язується надати підряднику фронт робіт, передати проектну документацію, прийняти від підрядника закінчені роботи та оплатити їх. Місце виконання робіт: вул. Ярослава Мудрого, 21/2, м. Біла Церква Київської області. 
Згідно з п. 1.2 договору роботи виконуються підрядником згідно проектної документації в межах ціни цього договору. Обсяги виконуваних робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.
У відповідності з п. 2.1 договору строки виконання робіт - до 31.12.2019 р., якщо інше не встановлено календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього договору, в якому зазначаються дати початку та закінчення всіх видів робіт, передбачених даним договором. 
Умовами п. 2.2 договору передбачено, що підрядник приступає до виконання робіт за договором протягом трьох днів з дня підписання договору.
Пунктом 3.1 договору встановлено, що договірна ціна складена на підставі кошторисної вартості робіт, яка відповідає акцептованій тендерній пропозиції підрядника, є невід`ємною частиною договору і складає 3 960 839,81 грн. 
Договірні зобов`язання реєструються в межах наявних кошторисних призначень. Згідно постанови КМУ від 23.04.2014 р. № 117 замовник перераховує попередню оплату (аванс) в розмірі 25% від суми договору, що складає 990209,95 грн. протягом 5 робочих днів з дня укладення договору при умові надходження коштів з джерел фінансування. Підрядник зобов`язується використати одержаний авансовий платіж на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3-х місяців після одержання авансу. По закінченню 3-х місячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику на рахунок (п. 3.2 договору).
Відповідно до п. 4.2 договору при використанні попередньої оплати підрядник повинен надати відповідні підтверджуючі (платіжні) документи щодо використання зазначеної суми. Невикористану суму попередньої оплати підрядник повинен повернути замовнику на розрахунковий рахунок в Державній казначейській службі України. Підрядник подає звіт про використання попередньої оплати протягом 3 (трьох) робочих днів з дня закінчення її використання.
Згідно з п. 4.3 договору розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі актів виконаних робіт форми КБ-2в, КБ-3, підписаних уповноваженими представниками сторін, шляхом перерахування коштів на поточний рахунок підрядника протягом 5 робочих днів. Акти виконаних робіт готує підрядник і передає їх замовнику у строк не пізніше 20-го числа звітного місяця в паперовому вигляді.
У відповідності з п. 4.4 договору, до актів виконаних робіт підрядник надає замовнику виконавчу документацію, яка складена у відповідності до діючих нормативних документів. У разі ненадання або невідповідності виконавчої документації чинному законодавству України замовник має право відкласти підписання актів за формами КБ-2в, КБ-3.
Умовами п. 4.5 договору передбачено, що замовник перевіряє показники вартості матеріально-технічних ресурсів, якість та об`єми виконаних робіт та ін. При виявленні завищених показників, невідповідності робіт у пред`явлених до оплати встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильне застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право відкласти підписання актів за формами КБ-2в, КБ-3 до досягнення взаємної згоди сторін.
Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт відповідно до частини 1 статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому договором (п. 5.4 договору).
У відповідності з пп. 7.2.4 п. 7.2 договору замовник зобов`язаний приймати виконані роботи згідно з актом виконаних робіт, підписаному у встановленому цим договором порядку.
Замовник зобов`язаний негайно повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі (пп. 7.2.6 п. 7.2 договору).
Згідно з пп. 7.4.4 п. 7.4 договору підрядник зобов`язується передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та цим договором, закінчені роботи у строки визначені цим договором. Підрядник зобов`язується забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання цього договору (пп. 7.4.5 п. 7.4 договору).
Відповідно до п. 9.2 договору після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання.
Пунктом 9.6 договору передбачено, що акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт за формою КБ-3, за підписом уповноваженої на те особи підрядника і скріплені печаткою підрядника, надаються замовнику до 20 числа звітного місяця включно. Після цього уповноважені представники сторін проводять перевірку відповідності виконаних робіт умовам цього договору з таким розрахунком, щоб за умови відсутності заперечень і зауважень замовника до виконаних робіт акт приймання виконаних підрядних робіт та довідка про вартість виконаних підрядних робіт були підписані уповноваженою на те особою замовника і скріплені печаткою замовника в даному звітному місяці.
Договір вступає в силу після його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2019 р., а у випадку невиконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 13.1 договору).
Між Технолого-економічним коледжем Білоцерківського національного аграрного університету та Приватним підприємством "Будмакс" було підписано додаток № 3 до договору № 1 від 24.06.2019 р., а саме - календарний графік виконання робіт, яким визначено, що всі роботи повинні бути виконані до 31.12.2019 р.
Між Технолого-економічним коледжем Білоцерківського національного аграрного університету та Приватним підприємством "Будмакс" було підписано до договору № 1 від 24.06.2019 р. зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт фасаду навчального корпусу № 1 Технолого-економічного коледжу Білоцерківського національного аграрного університету по вул. Ярослава Мудрого, 21/2 в м. Біла Церква Київської області (коригування) (За кодом CPV за ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація) на суму 3 960 839,81 грн. 
Також замовником та підрядником було підписано договірну ціну до договору № 1 від 24.06.2019 р. на будівництво ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт фасаду навчального корпусу № 1 Технолого-економічного коледжу Білоцерківського національного аграрного університету по вул. Ярослава Мудрого, 21/2 в м. Біла Церква Київської області (коригування) (За кодом CPV за ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація), що здійснюється у 2019 році.
На виконання умов договору ПП "Будмакс" було виставлено Технолого-економічному коледжу БНАУ рахунок-фактуру № Б-00000004 від 02.07.2019 р. на суму 990 209,95 грн.
Технолого-економічним коледжем БНАУ було здійснено перерахування на рахунок ПП "Будмакс" 990 209,95 грн. попередньої оплати (25%) відповідно до постанови КМУ № 117 на виконання умов договору № 1 від 24.06.2019 р. за капітальний ремонт фасаду (на придбання матеріалів) згідно рахунку № Б-00000004 від 02.06.2019 р., що підтверджується платіжним дорученням № 103 від 03.07.2019 р.
Сторонами не заперечується факт перерахування та отримання зазначених коштів.
Як вбачається з матеріалів справи, підрядником на виконання робіт була використана лише частина авансу в розмірі 223304,45 грн., що підтверджується підписаними між замовником та підрядником актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 р. від 27.09.2019 р. (форми КБ-2в) та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2019 р. від 27.09.2019 р. на суму 223304,45 грн. (форми КБ-3).
Технолого-економічним коледжем БНАУ було направлено на адресу ПП "Будмакс" лист № 328 від 27.09.2019 р., відповідно до якого замовник просив підрядника до 30.09.2019 р. повернути решту не використаного авансу в розмірі 766 905,50 грн., у зв`язку з припиненням ремонтних робіт відповідно до припису № 7/3-2-2/19 від 26.07.2019 р.
ПП "Будмакс" було направлено на адресу Технолого-економічного коледжу БНАУ лист № 30-1 від 30.09.2019 р. відповідь на лист № 328 від 27.09.2019 р. щодо повернення коштів у сумі 766 905,50 грн., за яким підрядник повідомляв наступне. ПП "Будмакс" 29.07.2019 р. було отримано від Київського обласного центру охорони і наукових досліджень пам`яток культурної спадщини наступні документи: лист № 6/302 від 29.07.2019 р. (копія додається); припис № 7/4-2-2/19 від 26.07.2019 р.; акт № 9/2-2/19 від 26.07.2019 р. про встановлення факту правопорушення законодавства про охорону культурної спадщини. Відповідно до чинного законодавства України ПП "Будмакс" проведення ремонтних робіт було припинено, з огляду на що підрядник просив замовника для належного виконання договірних зобов`язань звернутися до відповідних органів для отримання письмового дозволу органу охорони культурної спадщини для відновлення ремонтних робіт на об`єкті, відповідно до ЗУ "Про охорону культурної спадщини". Поряд з цим, для підтвердження використання підрядником решти кошів у сумі 766905,50 грн. останнім до листа було долучено акт приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) № 2 від 30.09.2019 р. Також для підтвердження придбання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів відповідно до п. 3.2 договору підрядник надав копії наступних документів: видаткову накладну № РН-0011886 від 10.07.2019 р., видаткову накладну № РН-0011887 від 10.07.2019 р., видаткову накладну № ЯЛ-00119 від 15.07.2019 р. 
Технолого-економічним коледжем БНАУ було направлено на адресу ПП "Будмакс" лист № 352 від 11.10.2019 р. з повторною вимогою щодо повернення залишку авансу в сумі 766 905,50 грн. на рахунок коледжу.
ПП "Будмакс" було направлено на адресу Технолого-економічного коледжу БНАУ лист № 16/10/2019-08-1 від 16.10.2019 р. у відповідь на лист № 352 від 11.10.2019 р., в якому підрядник зазначав, що беручи до уваги відсутність офіційних звернень до ПП "Будмакс" щодо недоліків робіт чи/або відмови від прийняття робіт, замовник не має претензій до ПП "Будмакс" щодо недоліків робіт та не відмовився від прийняття робіт згідно надісланого акту приймання виконаних робіт № 2. Виходячи з вищевикладеного підрядник просив замовника прийняти роботи згідно умов договору та повернути ПП "Будмакс" підписані акт приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) № 1 та акт приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) № 2.
ПП "Будмакс" було направлено на адресу Технолого-економічного коледжу БНАУ вимогу № 16/10/2019-08-2 від 16.10.2019 р. щодо виконання зобов`язання з прийняття робіт, підписання акту приймання виконаних робіт, відповідно до якої підрядник зазначав, що на підставі розділу 4 договору № 1 від 24.06.2019 р. ПП "Будмакс" було надано замовнику акт приймання виконаних робіт № 2. Замовник з 30.09.2019 р. не повідомляв ПП "Будмакс" щодо недоліків робіт та не відмовлявся від прийняття робіт згідно умов договору. Отже, беручи до уваги відсутність офіційних звернень до ПП "Будмакс" щодо недоліків робіт чи/або відмови від прийняття робіт, підрядник просив прийняти роботи згідно умов договору, повернути ПП "Будмакс" підписані акт приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) № 1 та акт приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) № 2.
Технолого-економічний коледж БНАУ надіслав на адресу ПП "Будмакс" лист № 384 від 24.10.2019 р., за яким повідомив про те, що у акті приймання виконаних будівельних робіт № 2 відображаються витрати на придбання матеріалів без зазначення витрат на їх встановлення, що суперечить Правилам визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. Крім того, зазначений акт не завізований та не погоджений інженером з технічного нагляду. З урахуванням зазначеного, замовник просив підрядника повернути залишок авансу в сумі 766 905,50 грн. на рахунок коледжу. 
Білоцерківським національним аграрним університетом було надіслано на адресу ПП "Будмакс" претензію № 01-12/838 від 01.11.2019 р. щодо повернення авансового внеску в 10-денний термін у розмірі 776 905,50 грн., з огляду на недоведеність підрядником використання отриманої передплати в зазначеному розмірі шляхом надання актів виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт і витрат за формою КБ-3, що підтверджувало б виконання робіт за договором на вказану суму передплати відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України № 117 від 23.04.2017 р. "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти".
Директором Технолого-економічного коледжу БНАУ було видано наказ № 381 від 04.11.2019 р. про створення комісії з перевірки виконання будівельних робіт згідно акту Приватного підприємства "Будмакс" № 2 від 30.09.2019 р., згідно з яким було створено відповідну комісію та покладено на неї функції перевірки відповідності обсягів виконаних робіт і матеріальних витрат на їх встановлення згідно наданого ПП "Будмакс" акту приймання виконаних будівельних робіт № 2 від 30.09.2019 р., визначено дату проведення перевірки на 06.11.2019 р. та зобов`язано комісію за результатами перевірки надати висновок.
Технолого-економічний коледж БНАУ було надіслано на адресу ПП "Будмакс" лист № 389 від 04.11.2019 р., за яким було проінформовано підрядника, що замовником були виявлені завищені показники, невідповідність об`ємів виконаних робіт і матеріальних витрат з боку підрядника та, з метою контролю за цільовим та ефективним використанням бюджетних коштів, наказом № 381 від 04.11.2019 р. по коледжу створена комісія, у зв`язку з чим для участі в комісії 06.11.2019 р. замовник просив направити представників ПП "Будмакс".
Технолого-економічний коледж БНАУ повернув на адресу ПП "Будмакс" супровідним листом № 391 від 04.11.2019 р. акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) від 30.09.2019 р. без підпису та відбитку печатки, оскільки даний акт не підтверджує виконання робіт та використання матеріальних ресурсів.
Відповідно до висновку від 06.11.2019 р. комісії з перевірки акту № 2 приймання виконаних робіт від 30.09.2019 р., об`єму виконаних будівельних робіт згідно договору № 1 "ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт фасаду навчального корпусу № 1 Технолого-економічного коледжу Білоцерківського національного аграрного університету по вул. Ярослава Мудрого, 21/2 в м. Біла Церква Київської області (коригування) (За кодом CPV за ДК 021:2015-45453000-7 капітальний ремонт і реставрація)" від 24.06.2019 р. було встановлено, що використання отриманої передоплати в розмірі 776 905,50 грн. не підтверджено виконанням будівельних робіт за формою КБ-2в та КБ-3. З огляду на зазначене, було зроблено висновок, що закриття попередньої оплати в сумі 776 905,50 грн. не є можливим у зв`язку з відсутністю виконання будівельних робіт та, як наслідок, відсутністю понесення витрат.
Також у зазначеному висновку було вказано, що від ПП "Будмакс" для перевірки з`явилися директор та юрист, які ознайомились з висновком комісії, але від його підписання відмовились.
Згідно приписів статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є таке правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Відповідно до ч. 1 статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Згідно з ч. 2 статті 193 Господарського кодексу України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язань, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Відповідно до ч. 7 статті 193 Господарського кодексу України не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язання, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.
Приписами статті 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
У відповідності з ч. 1 статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ст. 854 ЦК України).
У відповідності з п. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Відповідно до п. 1 ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.
Частинами 1, 2 статті 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
Відповідно до частини 4 статті 879 та частини 4 статті 882 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Згідно з пунктами 98, 99 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668, оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду. Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання. Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи.
Посилання відповідача на підтвердження належного виконання ним робіт по договору, як на доказ, посилається на акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) від 30.09.2019 р. та видаткові накладні № РН-0011886 від 10.07.2019 р., № РН-0011887 від 10.07.2019 р., № ЯЛ-00119 від 15.07.2019 р. є безпідставними, оскільки дані докази не підтверджують належне виконання відповідачем зобов`язань за договором, зокрема, у вигляді використання отриманої попередньої оплати протягом 3-х місяців, оскільки акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) від 30.09.2019 р. замовником не підписаний, роботи не прийняті, а наведені видаткові накладні підтверджують лише придбання ПП "Будмакс" у різних постачальників будівельних матеріалів і не містять жодних посилань на договір від 24.06.2019 р., укладений з позивачем.
Згідно з п. 18 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 р. № 1764, розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.
Відповідно до ч. 2 п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Сторони визначили в договорі чіткі строки реалізації відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій щодо такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання. При цьому, за умовами договору єдиними доказами, що могли би підтвердити обставини виконання відповідачем п.п. 3.2, 4.2 договору, факт використання ним суми авансу, є акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки за формою КБ-3.
Таким чином, надані відповідачем до матеріалів справи видаткові накладні про закупівлю матеріалів не є належними доказами на підтвердження фактичного використання ПП "Будмакс" суми авансу, сплаченого позивачем.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.01.2019 р. у справі № 922/1119/18.
Судом враховано ту обставину, що придбання відповідачем будівельних матеріалів за наведеними вище видатковими накладними відбувалося у липні 2019 року, але не було відображено в належним чином оформлених та підписаних акті приймання виконаних робіт за формою КБ-2в № 1 від 27.09.2019 р. та довідці за формою КБ-3.
Крім того, як судом першої інстанції так апеляційної не прийнято до уваги посилання відповідача на обставину ухилення позивача від виконання обов`язку замовника щодо приймання виконаних відповідачем як підрядником, за його твердженням, робіт за актом № 2 від 30.09.2019 р., оскільки відповідно до узгоджених сторонами умов пункту 4.4 договору до актів виконаних робіт підрядник надає замовнику виконавчу документацію, яка складена у відповідності до діючих нормативних документів. У разі ненадання або невідповідності виконавчої документації чинному законодавству України замовник має право відкласти підписання актів за формами КБ-2в, КБ-3.
Як вбачається з матеріалів справи, взаємної згоди сторін щодо підписання акту приймання виконаних робіт на суму невикористаної частини авансу досягнуто не було, натомість замовником було створено комісію з перевірки відповідності акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт від 30.09.2019 р. об`єму виконаних будівельних робіт згідно договору № 1 від 24.06.2019 р., за висновком якої зазначені в акті № 2 від 30.09.2019 р. роботи вже були відображені в акті № 1 від 27.09.2019 р., а витрати на придбання матеріалів без виконання будівельних робіт не можуть бути прийняті згідно листа ДКСУ від 10.12.2018 р. № 16-10-08/20537, що унеможливлює закриття попередньої оплати в сумі 776905,50 грн.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги в повному обсязі, оскільки судом встановлено, що відповідач, у порушення прийнятих на себе зобов`язань за вказаним договором, не виконав всі роботи встановлені договором залишок передоплати замовнику не повернув, таким чином позовні вимоги про стягнення з відповідача 776 905,50 грн. неповернутої передоплати є обґрунтованим та підлягаю задоволенню.
Відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача.
Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст.  74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 
Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції.
Ч. 1 ст. 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене Північний апеляційний господарський суд визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, господарський суд першої інстанції під час вирішення спору вірно встановив фактичні обставини справи, належним чином дослідив наявні докази, а тому, рішення підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.
Судовий збір за подачу апеляційних скарги у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються судом на скаржників.
Керуючись ст.ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Будмакс" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 02.03.2020 р. у справі № 911/2939/19 - без змін.
2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Приватне підприємство "Будмакс".    
3. Матеріали справи № 911/2939/19 повернути до Господарського суду Київської області.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови складений 04.09.2020р. 

Головуючий суддя                                                            А.І. Мартюк 

Судді                                                                                Л.П. Зубець

                                                                                С.О. Алданова