16.09.20
22-ц/812/1446/20
Справа № 490/8720/19
Провадження № 22ц/812/1446/20 Головуючий у 1-ї інстанції Гуденко О.А. 
Доповідач в апеляційній інстанції Ямкова О.О.
П О С Т А Н О В А
 
Іменем України
16 вересня 2020 року                                                        м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати в цивільних справах Миколаївського апеляційного суду у складі:
головуючого: Ямкової О.О.,
суддів: Колосовського С.Ю., Локтіонової О.В., 
із секретарем: Лівшенком О.С.,
за участю: представника відповідача - Закуренко Т.М.,         
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу
за апеляційною скаргою 
Акціонерного товариства комерційний банк (АТ КБ) «ПриватБанк» 
на  заочне рішення  Центрального районного суду м. Миколаєва від 5 березня 2020 року, ухваленого під головуванням судді Гуденко О.А. об 11 годині 30 хвилині у приміщенні суду в місті Миколаєві з виготовленням його повного тексту 16 березня 2020 року, по справі
за позовом
ОСОБА_1 до АТ КБ «ПриватБанк»,
третя особа - приватний нотаріус Дніпровського міського нотаріального округу 
Бондар Ірина Михайлівна
(надалі - приватний нотаріус Бондар І.М), 
про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И Л А: 

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до АТ КБ «ПриватБанк», третя особа - приватний нотаріус Бондар І.М., в якому просив визнати виконавчий напис №6902, вчинений 23 листопада 2015 року приватним нотаріусом про стягнення з позивача на користь банка 71 028 грн. 69 коп. боргу за кредитним договором без номеру - таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування позову зазначив, що про наявність виконавчого напису та його виконання позивачу відомо не було. Будь-яких претензій з боку банка не отримував.
Суму, що стягнута за виконавчим написом не вважає безспірною.
У письмових поясненнях приватний нотаріус Бондар І.М. вважала вчинення нею виконавчого напису правомірним, так як банком, як стягувачем, були надані усі необхідні документи для здійснення нотаріальної дії. 
Відзиву на позов АТ КБ «ПриватБанк» не надано.
Заочним рішенням Центрального районного суду міста Миколаєва від 5 березня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено, ухвалено про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, та з АТ КБ «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 стягнуто судові витрати.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що нотаріусом, окрім дотримання формальних процедур, не було перевірено наявність безспірної заборгованості боржника перед кредитором.
Ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва від 30 червня 2020 року заява АТ КБ «ПриватБанк» про перегляд заочного рішення суду залишена без задоволення. 
В апеляційній скарзі представник відповідача АТ КБ «ПриватБанк», посилаючись на порушення судом норм процесуального і матеріального права, ставить питання про скасування рішення суду з ухваленням нового про відмову у задоволенні позову.
Зазначає про порушення судом порядку розгляду справи, у зв`язку з неналежністю повідомлення відповідача про дату та час розгляду справи.
Також вказує на дотримання нотаріусом норм матеріального права при вчиненні нотаріальної дії, та помилкове посилання суду на постанову КМУ, яка була оспорена та визнана частково нечинною пізніше, ніж вчинення нотаріусом виконавчого напису. 
Безспірність суми, що стягнута за виконавчим написом, підтверджується отриманням позивачем банківської платіжної картки, здійснення з неї витрат, та погашень.
У відзиві на апеляційну скаргу представником позивача зазначено про те, що доводи апеляційної скарги є безпідставними з огляду на те, що у анкеті-заяві, на якої нотаріусом вчинено виконавчий напис відсутні умови кредитування, та підстави нарахування процентів, штрафів та комісії, а за такого, визначена стягувачем заборгованість на час вчинення нотаріальної дії не могла вважатися безспірною.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі, перевіривши наведені в скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню із наступних підстав. 
За частиною 5 статті 128 ЦПК України судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання.
За матеріалами справи, судове засідання з розгляду справи по суті було призначено судом на 5 березня 2020 року, в той день, коли і постановлено заочне судове рішення.
В той же час судова повістка-виклик, яка направлена судом 28 лютого 2020 року отримана відповідачем 4 березня 2020 року вечірньою поштою (а.с.40), внаслідок чого відповідач не зміг підготуватися та направити свого представника до суду для надання пояснень по справі.
Процесуальне порушення, яке допущено судом першої інстанції щодо належного повідомлення учасника справи про дату, час і місце судового засідання, за положеннями пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового.
За таких підстав, колегія суддів вважає за необхідне скасувати заочне рішення суду та ухвалити нове про задоволення позову ОСОБА_1 , враховуюче наступне. 
Відповідно до статті 18 ЦК нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису, який є нотаріальною дією, регламентується як статтею 34, главою 14 Закону України «Про нотаріат», так і главою 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Мінюстом України №296/5 від 22 лютого 2012 року з наступними змінами (далі - Порядок №296/5) 
За розділом 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Мінюстом України №296/5 від 22 лютого 2012 року з наступними змінами (далі - Порядок), для стягнення сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість або правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно, за поданою стягувачем заявою та за умови подання документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов`язання.
Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлено постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік). 
Оскільки ні Порядок, ні Перелік не зазначають, які конкретно документи доводять безспірність вимоги, таким доказом можуть бути відомості про направлення письмової вимоги боржнику та отримання ним цієї вимоги за відсутності обґрунтованих заперечень з його боку, або її фактичне направлення за вказаною у договорі адресою.
Повідомлення вважається надісланим при наявності відмітки поштового відділення зв`язку про направлення його за вказаною у договорі адресою.
За змістом пункту 6 розділу 16 Порядку №296/5 обрахування розміру сум стягнення здійснюється за заявою кредитора, з включенням до виконавчого напису суми неустойки, якщо це передбачено умовами договору. 
При вирішенні справи колегією суддів встановлено, що 20 травня 2012 року ОСОБА_1 підписана анкета-заява про приєднання до надання ПАТ «ПриватБанк» банківських послуг без зазначення виду платіжної картки (а.с.28, 71-72). 
Відповідно до довідки наданої банком слідує, що кредитні кошти позичальнику були надані у відповідності до встановленого банком розміру кредитного ліміту (а.с.30-34, 74-87). 
Кінцевий термін повернення банківських коштів визначено за строком дії платіжної картки, яка була надана позичальнику для користування кредитними коштами починаючи з 14 січня 2013 року і до січня 2015 року (а.с.73). 
Відтак, за наведених обставин, договір, укладений між сторонами повинен був складатися із анкети-заяви позичальника щодо приєднання, тарифів надання кредиту, умов і правил надання банком послуг та правил користування платіжною карткою.
Разом з тим, за наданими банком та приватним нотаріусом документами, позичальником ОСОБА_1  підписана тільки анкета-заява про приєднання до Умов і Правил надання банківських послуг у ПриватБанку, але не узгоджено з банком інші складові договору про надання банківських послуг, а саме розмір відсотків, комісії, неустойки тощо, так як «Умови та Правила надання банківських послуг» та «Тарифи Банку» ним не підписані. Такі обставини підтверджені як позивачем у позовної заяві, так і представником позивача у письмовому відзиві на апеляційну скаргу (а.с.1-5, 123-129).
Між тим, 23 листопада 2015 року представником банка до приватного нотаріуса Бондар І.М. подана заява щодо вчинення виконавчого напису (а.с.18).
До неї додано оригінал анкети-заяви, у якій відсутні будь-які умови кредитування, витяг з особового рахунку позичальника, вимога про усунення порушень, яка направлена на адресу позивача без підтвердження її вручення, та установчі документи на підтвердження юридичної особи банка та права здійснення дій від імені банка його представнику. Окрім анкети-заяви приватному нотаріусу «Умови та Правила надання банківських послуг» і «Тарифи Банку» не надано, так як вони не підписані позичальником (а.с.17-34).
Таким чином відповідачем приватному нотаріусу на підтвердження існування безспірної заборгованості боржника ОСОБА_1 фактично надано лише розрахунок, який проведено стягувачем за особовим рахунком позичальника, без підтвердження будь-яких підстав для його нарахування. 
За такого та без наданих підтверджень про конкретні запропоновані відповідачу умови кредитування, відсутністю у анкеті-заяві домовленостей сторін про сплату процентів за користування кредитними коштами, та простроченням їх сплати, комісією, неустойкою тощо, надана банком приватному нотаріусу анкета-заява позичальника (а.с.17-34) не може розцінюватися як підтвердження ним у стандартній (типовій) формі умов укладення із споживачем кредитного договору, а за такого виключає можливість обрахування кредитором безспірної кредитної заборгованості для вчинення виконавчого напису нотаріусом.
Саме вчинення нотаріусом виконавчого напису - це здійснення нотаріальної дії, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення безспірних грошових сум, шляхом його реалізації при примусовому виконанні зобов`язання боржником у позасудовому порядку.
Отже, відповідне право банка, як стягувача, за захистом якого він звернувся у листопаді 2015 року до приватного нотаріуса, повинно було існувати на момент звернення. Так само на момент звернення банка до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість позивача, як боржника, перед стягувачем-банком.
За правовими висновками, висловленими Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року при розгляді справи №645/1979/15-ц, безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Однак, за дослідженими колегією суддів доказами, така безспірна заборгованість позивача перед банком за підписаною анкетою-заявою на момент звернення до приватного нотаріуса не мала місця, в тому числі у зв`язку із відсутністю за умовами анкети підстав для нарахування та включення для обрахування сум заборгованості за процентами, комісією та штрафами. 
За такого вчинений 23 листопада 2015 року приватним нотаріусом виконавчий напис, що зареєстрований у реєстрі за №6902 про стягнення з ОСОБА_1  на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» 71 028 грн. 69 коп., здійснено у порушення положень глави 16 Порядку №296/5 (а.с.6).  
27 січня 2016 року за виконавчим написом приватного нотаріуса відкрито виконавче провадження (а.с.7).
За такого, колегія суддів вважає позов ОСОБА_1 - обґрунтованим, а порушення його прав та інтересів при вчиненні виконавчого напису приватним нотаріусом за обставинами, які були ним викладені у позовній заяві - доведеними.
За положеннями статті 141 ЦПК України з банка на користь позивача слід стягнути понесені ним судові витрати у виді судового збору на суму 768 грн. 40 коп.. Підстав для стягнення витрат на користь банка, понесених у суді апеляційної інстанції не вбачається. 
Усі інші доводи відповідача у апеляційної скарзі зводяться до наявності узгодження між ним, як кредитором, та позивачем, як позичальником, умов кредитування, але сам факт наявності таких заперечень з обох сторін свідчить про відсутність у позичальника безспірної заборгованості, яка б давала право кредитору на її стягнення у примусовому порядку шляхом виконання виконавчого напису нотаріуса. 
Керуючись статтями 367, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, колегія суддів 

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу АТ КБ «ПриватБанк» задовольнити частково. 
Заочне рішення Центрального районного суду міста Миколаєва від 5 березня 2020 року скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню - задовольнити.
Виконавчий напис, вчинений 23 листопада 2015 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною та зареєстрований у реєстрі за №6902 про стягнення з ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» 71 028 грн. 69 коп. - визнати таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 768 грн. 40 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду, у випадках, передбачених статтею 389 ЦПК України.

Головуючий                                          О.О.Ямкова
Судді                                                         С.Ю.Колосовський
                                                               О.В.Локтіонова