Постанова
іменем України
15 вересня2020 року
м. Київ
справа №367/6965/15-к
провадження № 51-1409км18
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючої                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
засудженого                                                                        ОСОБА_6 ,
захисника                                                                 ОСОБА_7 ,
потерпілого                                                              ОСОБА_8 ,
потерпілої                                                                 ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 січня2019 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився та мешкає в АДРЕСА_1 ,неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останнього разу: вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28 квітня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до 2 років обмеження волі, з іспитовим строком на 1 рік, 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115,ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомІрпінського міського суду Київської області від 08 серпня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК– до покарання у виді довічного позбавлення волі.На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді довічного позбавлення волі. 
На підставі статей 71, 72 КК за сукупністю ОСОБА_10 до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської областівід 28 квітня 2015 року та визначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі. 
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з 08 серпня 2017 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05 липня 2015 року по 08 серпня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Цивільний позов ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково. 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 02 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінено в частині призначеного покарання.
За п. 4 ч. 2 ст. 115 КК ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки.На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців.
На підставі статей 71, 72 КК за сукупністю ОСОБА_10 до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 28 квітня 2015 року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 05 липня 2015року по 02 жовтня 2017року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено обчислювати з 05 липня 2015 року.У решті вирок залишено без зміни.
Верховний Суд постановою від 18 вересня 2018 року скасував на підставі п.3ч. 1 ст.   438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) ухвалу Апеляційного суду Київської області від 02 жовтня 2017 рокущодо ОСОБА_6 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Київський апеляційний суд ухвалою від 14січня 2019 року вирок місцевого суду залишив без змін. 
Суд визнав ОСОБА_6 винуватим в умисному вбивстві, вчиненому з особливою жорстокістю, та таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, 04 липня 2015 року близько 04:00 ОСОБА_6 , перебуваючи в   стані алкогольного сп`яніння, на четвертому поверсі недобудованої будівлі, розташованої на АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, що виникли в результаті образи, підійшов ззаду до ОСОБА_11 та штовхнув останню, внаслідок чого вона впала на бетонну підлогу та, вдарившись головою, втратила свідомість. У подальшому ОСОБА_6 , розуміючи, ОСОБА_12 подає ознаки життя, усвідомлюючи свої злочинні дії, переслідуючи злочинний умисел,спрямований на особливо жорстоке вбивство та заподіяння особливих фізичних страждань потерпілій, бажаючи настання суспільнонебезпечних наслідків, а саме смерті, розкладним ножем умисно завдав ОСОБА_11 не менше40 ударів у ділянку грудної клітки та передньої частини шиї, чим заподіяв особливих страждань. Від отриманих тілесних ушкоджень потерпіла померла на місці події. Після цього, переконавшись, що ОСОБА_11 не подає ознак життя, з метою приховати труп останньої відтягнув її тіло приблизно на 2 метри від сходів,де його і залишив.
Крім того, 04 липня 2015 року близько 04:00 ОСОБА_6 , діючи повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні за тією ж адресою після умисного вбивства ОСОБА_11 , переконавшись у тому, що остання не подає ознак життя, умисно, таємно викрав фотоапарат марки «Nicon» вартістю 5000 грн та планшет марки «Lenovo» вартістю 4000 грн. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 9000 грн. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі, як убачається з її змісту, захисник просить скасувати на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК,ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Суть доводів скаржника зводиться до того,що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, на що апеляційний суд не звернув уваги та, безпосередньо не дослідивши окремі докази, надав їм іншу оцінку ніж суд першої інстанції. Вказує про недотримання судом апеляційної інстанції вимогзакону щодо призначення покарання, а також вимог ч. 5 ст. 72 ККу редакції Закону від 21 листопада 2015 року № 838-VIII. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу, а  прокурор та потерпілі заперечували проти її задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу Суд не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.
У касаційній скарзі, за її змістом, захисник, окрім іншого, посилається на неповноту розгляду справи, не погоджуються зустановленими фактичними обставинами кримінального провадження, тоді як їхперевірки в силу статей 433, 438 КПК до повноважень суду касаційної інстанції не віднесено.
Разом з тим висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з додержанням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу: показань допитаних у ході судового розгляду потерпілих, свідків; даних, що містяться у протоколах огляду місця події, слідчого експерименту; висновків ряду експертиз, атакож на підставі інших досліджених письмових доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Виконуючи законодавчі приписи, суд першої інстанції допитав ОСОБА_6 і  з`ясував його позицію щодо пред`явленого обвинувачення, відповідно до якої останній, не оспорюючи факту події злочинів та їх наслідків, винним себе визнав повністю та детально розповів про обставини, які передували вчиненню злочинів, обставини та мотиви їх безпосереднього вчинення, а також про свою поведінку після вчинення злочину.
Ураховуючи те, що засуджений добровільно дав показання під час судового розгляду за участю захисника, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши їх та показання інших учасників кримінального провадження, а також наявні усправі документи, умотивовано визнав, що вони згідно зі ст. 84 КПК є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно поклав їх в основу вироку.
Таким чином, сукупність зібраних доказів дала суду обґрунтовані підстави визнати доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК, та правильно кваліфікувати його дії.
Переконливих аргументів про протилежне в поданій скарзі не міститься.
Суд апеляційної інстанції,переглядаючи кримінальне провадження ОСОБА_13 за апеляційними скаргами сторони захисту, належним чином перевірив викладені у нихдоводи, у тому числі щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які за своєю суттює аналогічні доводам касаційної скарги, та, навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано відмовив у задоволенні заявлених вимог.
Доводи сторони захисту про порушення судом апеляційної інстанції засади безпосередності дослідження доказів є неспроможними. За змістом статей 23 КПК та 404 КПК у їх взаємозв`язку апеляційний суд не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-іншому не тлумачить доказів, оцінених судом першої інстанції. Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, наданою судом першої інстанції, іншої оцінки їм не надав, а тому застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.
Неприйнятними є також доводи сторони захисту про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог щодо призначення покарання.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.
У цій справі при здійсненні апеляційного перегляду судперевірив оспорюваний вирок у межах апеляційних скарг сторони захисту, в яких, окрім іншого, ставилось питання про пом`якшення призначеного засудженому покарання, дав належну оцінку викладеним у них доводам, у тому числі й тим, на які є посилання у касаційній скарзі, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Так, спростовуючи доводи сторони захисту про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, враховуючи дані про особу ОСОБА_6 у поєднанні із тяжкістю вчинених злочинів, особливостей вчиненого умисного вбивства неповнолітньої ОСОБА_11 , ОСОБА_14 у момент та після вчинення злочинів, а саме вчинення вбивства з особливою жорстокістю, після цього крадіжки належного потерпілій майна та його подальший збут, відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 та наявність обставин, що обтяжують покарання, – рецидив злочинів, вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння, а також щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані, апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_6 є особливо небезпечним для суспільства та будь-який інший вид покарання, окрім довічного позбавлення волі, не забезпечить мету покарання у виді виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.
Крім того, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 вже було предметом розгляду Верховного Суду за касаційними скаргами прокурора, потерпілої ОСОБА_9 та її представника, який постановою від 18 вересня 2018 року на підставі п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК, скасував ухвалу Апеляційного суду Київської області від 02 жовтня 2017 року, зазначивши, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 є особливо небезпечним для суспільства, а будь-який інший вид покарання окрім довічного позбавлення волі не забезпечить мету покарання у виді виправлення засудженого та запобігання вчинення нових злочинів.
Таким чином, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, співмірним ступеню тяжкості вчинених злочинів та необхідним і  достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
У цій частині ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено обґрунтування ухваленого рішення та мотиви, якими керувався суд.
Істотних порушень норм матеріального або процесуального права, які були би безумовними підставами для скасування оскарженої ухвали і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, при розгляді кримінального провадження Судом не встановлено.
Разом з тим Суд погоджується із твердженням сторони захисту про неправильне застосуванняположень ч. 5 ст. 72 КК, що регулюють зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання (в редакції Закону від 21 листопада 2015 року№ 838-VIII).
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 був затриманий 05 липня 2015 року, ухвалою Апеляційного суду Київської області від 02 жовтня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо нього змінено в частині призначеного покарання, постановою Верховного Судувід 18 вересня 2018 року вказану ухвалу апеляційного суду було скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, за результатами якого було постановлено ухвалу Київського апеляційного судувід 14 січня 2019 року.
Відповідно ч. 5 ст. 72 КК(в редакції Закону від 21 листопада 2015 року№ 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно зі ст. 532 КПК вирок суду першої інстанції набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
З огляду на вищевикладене, при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення суд мав застосувати правила ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 21 листопада 2015 року№ 838-VIII) стосовно всього періоду попереднього ув`язнення засудженого, а саме з 05 липня 2015 року по 02 жовтня 2017 року включно та з 18 вересня 2018 року по 14 січня 2019 року включно, тобто до набрання вироком законної сили,з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дніпозбавлення волі. 
Зазначене відповідає правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постановівід 29 серпня 2018 року. 
Таким чином, ураховуючи наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 14 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст.72 КК (у редакції Закону від 21 листопада 2015 року№ 838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 05 липня 2015 року по 02 жовтня 2017 року включно та з  18   вересня 2018 року по 14 січня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
В іншій частині ухвалу апеляційного суду залишити без змін.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                       ОСОБА_3