ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" липня 2020 р.           Справа№ 910/27941/15
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Полякова Б.М.
суддів:            Пантелієнка  В.О. 
          Верховця  А.А. 

за участю секретаря судового засідання Михайлюченко О.Г.
розглянувши матеріали апеляційних скарг Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України", Товариства з обмеженою відповідальністю "Органосін Лтд", Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед)
на рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 
у справі №910/27941/15 (cуддя Мандриченко О.В.)
за первісним позовом Chemie AG (Берлін - Хемі АГ);
до Державної служби інтелектуальної власності України (відповідач 1);
Organosyn Life Sciences Private Limited (Органосін Лайф Саєнсіз Прайвіт Лімітед) (відповідач 2);
Міністерства охорони здоров`я України (відповідач 3);
Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" (відповідач 4);
Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) (відповідач 5);
Товариства з обмеженою відповідальністю "Органосін Лтд" (відповідач 6);
Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (відповідач 7);
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача
Компанія Лабораторі Гідотті С.п.А/Laboratori Guidotti S.p.A
про припинення порушення прав інтелектуальної власності та зобов`язання вчинити дії.
за зустрічним позовом Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед);
до Chemie AG (Берлін - Хемі АГ);
Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України;
про дострокове припинення дії свідоцтва України № 22435 на знак для товарів і послуг "NIMESIL" від 15.01.2002 року частково стосовно товарів 5 класу МКТП.
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Органосін Лтд";
до Chemie AG (Берлін - Хемі АГ);
Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України;
про визнання свідоцтв України на знак для товарів і послуг недійсними
за участю представників сторін відповідно до протоколу судового засідання від 15.07.2020
ВСТАНОВИВ:
Berlin-Chemie AG (Берлін - Хемі АГ) (далі - Компанія) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Державної служби інтелектуальної власності України (відповідач 1); Organosyn Life Sciences Private Limited (Органосін Лайф Саєнсіз Прайвіт Лімітед) (відповідач 2); Міністерства охорони здоров`я України (відповідач 3); Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" (відповідач 4); Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) (відповідач 5); Товариства з обмеженою відповідальністю "Органосін Лтд" (відповідач 6); Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (відповідач 7) про:
- визнання свідоцтва України №149130 повністю недійсним щодо товарів 05 класу Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків (далі - МКТП);
- зобов`язання Державної служби інтелектуальної власності України (далі - Служба) внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг (далі - Реєстр) стосовно визнання свідоцтва України №149130 повністю недійсним щодо товарів 05 класу МКТП та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені "Промислова власність";
- визнання свідоцтва України №35639 повністю недійсним щодо товарів 05 класу МКТП;
- зобов`язання Служби внести зміни до Реєстру стосовно визнання свідоцтва України №35639 повністю недійсним щодо товарів 05 класу МКТП та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені "Промислова власність";
- визнання недійсним пункту 28 Переліку зареєстрованих лікарських засобів, які вносяться до Державного реєстру лікарських засобів України, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України (далі - Міністерство) від 25.08.2009 №627 "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів та внесення змін у реєстраційні матеріали" (далі - Перелік), в частині державної реєстрації лікарського засобу "НІМЕСИН®" (таблетки по 100 мг №10 (10x1), №100 (10x10) у блістерах) (реєстраційне посвідчення №UA/9973/01/01);
- визнання недійсним пункту 29 Переліку в частині державної реєстрації лікарського засобу "НІМЕСИН®" (таблетки по 100 мг in bulk №2500 у контейнерах) (реєстраційне посвідчення №UA/9974/01/01);
- визнання недійсним реєстраційного посвідчення від 31.08.2009 №UA/9973/01/01 на лікарський засіб "НІМЕСИН®" (таблетки по 100 мг № 10 (10x1), № 100 (10x10) у блістерах);
- визнання недійсним реєстраційного посвідчення від 31.08.2009 №UA/9974/01/01 на лікарський засіб "НІМЕСИН®" (таблетки по 100 мг in bulk № 2500 у контейнерах);
- визнання недійсними висновку державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" (далі - Центр) щодо ефективності, безпечності та якості лікарського засобу, рекомендації його до державної реєстрації (перереєстрації) та внесення змін до реєстраційних матеріалів від 11.08.2009 №5410/2.7-4 в частині лікарського засобу "НІМЕСИН®" (таблетки по 100 мг № 10 (10x1), № 100 (10x10) у блістерах) та "НІМЕСИН®" (таблетки по 100 мг in bulk № 2500 у контейнерах);
- заборону Synmedic Laboratories (Сінмедик Лабораторіз) виробляти лікарський засіб "НІМЕСИН®", наносити на упаковку, в якій міститься лікарський засіб, знак "НІМЕСИН";
- заборону Товариству з обмеженою відповідальністю "Органосін Лтд" (далі - Товариство) пропонувати для продажу, продавати та імпортувати лікарський засіб "НІМЕСИН®".
До господарського суду від ТОВ "Органосін ЛТД" надійшла зустрічна позовна заява до Berlin-Chemie AG (Берлін - Хемі АГ) та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, в якій заявник просить: визнати свідоцтво України №22435 на знак для товарів і послуг "NIMESIL"  від 15.01.2002 року недійсним повністю щодо товарів 5 класу МКТП; визнати свідоцтво України №31489 на знак для товарів і послуг"НІМЕСИЛ"  від 15.05.2003 року недійсним повністю, щодо товарів 5 класу МКТП; зобов`язати Міністерство економічного розвитку і торгівлі України внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг стосовно визнання свідоцтва №22435 на знак для товарів і послуг "NIMESIL"  від 15.01.2002 року недійсним повністю щодо товарів 5 класу МКТП та здійснити публікацію про це; зобов`язати Міністерство економічного розвитку і торгівлі України внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг стосовно визнання свідоцтва№31489 на знак для товарів і послуг "НІМЕСИЛ"  від 15.05.2003 року недійсним повністю щодо товарів 5 класу МКТП та здійснити публікацію про це.
Також до господарського суду від Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) надійшла зустрічна позовна заява до Berlin-Chemie AG (Берлін - Хемі АГ) та Міністерство економічного розвитку і торгівлі України про дострокове припинення дії свідоцтва України № 22435 на знак для товарів і послуг "NIMESIL" від 15.01.2002 року частково стосовно товарів 5 класу МКТП та зобов`язання Міністерства економічного розвитку і торгівлі України внести відомості про дострокове припинення дії свідоцтва України № 22435 на знак для товарів і послуг "NIMESIL" від 15.01.2002 року частково стосовно товарів 5 класу МКТП до Державного   реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 первісний позов задоволено повністю. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Ключовими мотивами рішення є:
- зареєстровані на ім`я відповідача 2 знак для товарів і послуг за свідоцтвом № 35639 від 15.10.2003 та знак за свідоцтвом № 149130 від 12.12.2011 є схожим до ступеня змішування із раніше зареєстрованими знаками позивача для таких самих товарів та є такими, що можуть ввести в оману щодо особи, яка виробляє товар або надає послуги;
- наказ Міністерства охорони здоров`я України від 25.08.2009 № 627 "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарського засобу "НІМЕСИН®" (таблетки по 100 мг №10 (10x1), №100 (10x10) у блістерах) (реєстраційне посвідчення №UA/9973/01/01), п/п № 28 та наказ від 25.08.2009 №627 "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарського засобу "НІМЕСИН®" (таблетки по 100 мг in bulk №2500 у контейнерах) (реєстраційне посвідчення №UA/9974/01/01), п/п № 29, - порушують виключні майнові   права позивача на знаки за свідоцтвом України № 31489 та № 22435;
- висновок експертного центру став підставою для державної реєстрації лікарського засобу, а отже, інтелектуальна власність позивача може бути належним чином захищена, в тому числі, і за умови визнання недійним зазначеного висновку.
Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України", в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції в частині визнання недійсним висновку ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Berlin-Chemie AG (Берлін - Хемі АГ) до ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" відмовити. 
Ключовим аргументом скарги є: 
- питання щодо визнання недійсним висновку відповідача не може розглядатися як окрема позовна вимога, а тому не підлягає задоволенню.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи № 910/27941/15 між суддями від 06.04.2020 для розгляду апеляційної скарги ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" у даній справі сформовано колегію суддів у складі: Поляков Б.М. - головуючий, судді Пантелієнко В.О., Доманська М.Л. 
Розпорядженням керівника апарату від 13.04.2020 у зв`язку з перебуванням судді Доманської М.Л. на лікарняному призначено повторний   автоматизований розподіл судової справи.
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.04.2020 для розгляду справи №910/27941/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді -     Пантелієнко В.О., Верховець А.А. Зазначена колегія суддів сформована відповідно до рішення загальних зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 зі змінами від 12.11.2019.
Також, не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, до Північного апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами звернулися ТОВ "Органосін Лтд" та Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед), в яких просили скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задовольнити.
Ключовими аргументами скарг є: 
- судом невірно оцінені докази;
- немає доказової бази та є припущенням, що існує можливість сплутування спірних позначень;
- суд неправомірно прийняв висновок експерта.
Від Berlin-Chemie AG (Берлін - Хемі АГ) надійшов відзив на апеляційну скаргу ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України".
Ключовим аргументом відзиву є:
-          саме висновок експертного центру став підставою для державної реєстрації лікарського засобу, а отже, інтелектуальна власність позивача може бути належним чином захищена, в тому числі, і за умови визнання недійним зазначеного висновку. 
Від Berlin-Chemie AG (Берлін - Хемі АГ) надійшли відзиви на апеляційні скарги ТОВ "Органосін Лтд" та Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед).
Ключовими аргументами відзивів є: 
-          оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим;
-          зареєстровані на ім`я відповідача 2 знак для товарів і послуг за свідоцтвом № 35639 від 15.10.2003 та знак за свідоцтвом № 149130 від 12.12.2011 є схожим до ступеня змішування із раніше зареєстрованими знаками позивача для таких самих товарів та є такими, що можуть ввести в оману щодо особи, яка виробляє товар або надає послуги.
Відповідно до витягів з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді від 13.04.2020 для розгляду апеляційних скарг ТОВ "Органосін Лтд", Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) на рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі №910/27941/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляков Б.М., судді - Пантелієнко В.О., Верховець А.А. Зазначена колегія суддів сформована відповідно до рішення загальних зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 зі змінами від 12.11.2019.
Відтак, судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів є судом, встановленим законом, у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Сокуренко і Стригун проти України» від 20 липня 2006 року вказав, що фраза «встановленого   законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У рішенні у справі «Zand v. Austria», висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів».
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2020 відкрито провадження за апеляційними скаргами ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України", ТОВ "Органосін Лтд", Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед), апеляційні скарги ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України", ТОВ "Органосін Лтд", Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) на рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі № 910/27941/15 об`єднано в одне апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 20.05.2020. 
В судовому засіданні 20.05.2020 до початку розгляду справи по суті представником ТОВ "Органосін Лтд" та Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) адвокатом Жулідовою І.С. було заявлене клопотання про відкладення розгляду справи для вручення за кордоном судових викликів відповідно до Гаазької Конвенції, яке було заявлене в судовому засіданні. Вказане клопотання було відхилено колегією суддів виходячи з наступних мотивів.
В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків, має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (§ 66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").
Розумність строків розгляду справи повинна визначатися з огляду на конкретні обставини справи з урахуванням критеріїв, сформованих у практиці Суду, зокрема складності справи, поведінки сторін та відповідних державних органів (рішення Європейського суду з прав людини від 29.05.2008 р. «Якименко проти України»; рішення Європейського суду з прав людини від 21.12.2006 р. «Мороз та інші проти України» та інші).
Гаазька Конвенція повинна застосуватися лише у разі дійсної потреби у повідомленні іноземної юридичної особи про справу, а вручення документів повинно відбуватися найшвидшим способом (поштою або через судових працівників).
Так, повідомлення юридичної особи-нерезидента у передбачений законодавством спосіб здійснюється саме з метою повідомлення останнього про наявність справи, яка розглядається судом, для надання особі можливості вжиття заходів захисту, а саме: належного ознайомлення зі справою та вимогами інших сторін, підготовки власної позиції, доказів, доводів і міркувань тощо.
Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції було належно, відповідно до Гаазької Конвенції, через компетентні органи, повідомлено про розгляд справи всіх учасників справи, які не є резидентами України, що призвело до зупинення розгляду справи більше ніж на шість місяців, а з моменту подачі позовної заяви до ухвалення судом першої інстанції рішення минуло п`ять років. Крім того, як вбачається з матеріалів справи, учасники нерезиденти не скористалися своїми процесуальними правами, а саме: не надіслали жодного пояснення, заперечення або іншого документу, також не були присутні на жодному судовому засіданні, про які, як було зазначено вище, були належно повідомленні. 
За таких обставин, апеляційний суд, врахувавши наведені вище норми та взявши до уваги, що повідомлення через уповноважені органи двох держав призведе до невиправданого затягування розгляду справи, що є порушенням прав інших учасників судового процесу на розгляд справи упродовж розумного строку, всі процесуальні документи надсилалися сторонам Укрпоштою рекомендованим листом. 
Крім того, апеляційний суд наголошує на тому, що розгляд даної справи тільки в суді першої інстанції, який використовував Конвенцію, тривав більше п`яти років. Тому, на думку колегії апеляційного суду, задоволення клопотання щодо застосування Конвенції  призведе до порушення принципу розумності строків розгляду справи, який зазначено в ст. 6 Конвенції,  і, як наслідок, позивач по первісному позову, який також не є резидентом України, може втратити інтерес (майновий та немайновий) у результатах вирішення спору.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод про захист прав людини і основоположних свобод покликана гарантувати не теоретичні або примарні права, а права, які є практичними та ефективними. Це особливо стосується права на доступ до суду, зважаючи на помітне місце, відведене у демократичному суспільстві праву на справедливий суд (див. рішення у справах "Ейрі проти Ірландії", від 09.10.1979, п. 24, Series A N 32, та "Гарсія Манібардо проти Іспанії", заява N 38695/97, п. 43, ECHR 2000-II).
Тому, апеляційний суд наголошує на тому, що направляючи відповідно до ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про захист прав людини і основоположних свобод судовий документ безпосередньо поштою особі, яка перебуває за кордоном, та яка за п`ять років жодного разу не скористалася своїми процесуальними правами, не дискримінує її процесуальні права. Крім того, як зазначено вище, всі сторони справи обізнані про наявність провадження у даній справі та відповідно до висновку зробленому Європейським судом з прав людини у рішенні від 26 квітня 2007 року у справі «Пономарьов проти України» (п.27), мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового рішення.
Після того як було відмовлено у задоволенні клопотання, колегія суддів почала розгляд справи по суті. 
На стадії пояснення, сторонам було надано необмежений час для заявлення клопотань, надання додаткових пояснень по справі. Протягом години учасники судового процесу надавали свої пояснення по справі, обмінювалися репліками та задавали один одному питання (див. протокол судового засідання від 20.05.2020). Судом було оголошено перерву до 01.07.2020.
01.07.2020 суд продовжив розгляд справи та перейшов до стадії дослідження доказів. 
Через канцелярію суду 01.07.2020 адвокатом Жулідовою І.С. було подано повторну заяву про відкладення розгляду справи (а.с. 57-62 Т 14) з метою застосування Гаагзької Конвенції, незважаючи на те, що в задоволенні першої заяви від 20.05.2020 судом було відмовлено. 
В цьому ж судовому засіданні адвокат Жулідова І.С. заявила відвід головуючому судді Полякову Б.М. з процесуальних мотивів.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2020 заяву про відвід судді Полякова Б.М. від розгляду справи № 910/27941/15 відхилено (а.с. 70-74 Т 14). 
Після відхилення заяви про відвід, суд продовжив розгляд справи на стадії дослідження доказів. Також суд розглянув повторне клопотання адвоката Жулідової І.С. про застосування Гаагзької Конвенції. Таке клопотання було відхилено за мотивами, які зазначені вище при розгляді попередньої заяви.
Потім Колегія суддів перейшла на стадію доповнень. Сторонам було надано необмежений час для подання клопотань, пояснень та можливість задати питання один одному (див. протокол судового засідання за 01.07.2020).
Закінчивши стадію доповнень, колегія суддів перейшла до стадії судових дебатів та оголосила перерву у справі до 15.07.2020.
Після відкриття судового засідання 15.07.2020 адвокатом Жулідовою І.С. було подано повторну заяву про відвід головуючого судді Полякова Б.М. фактично з тих же мотивів, з яких було подану першу заяву. 
Ця заява про відвід була залишена без розгляду та визнана колегією суддів зловживанням процесуальними правами, оскільки фактично була спрямована на затягування розгляду справи, про що винесено відповідну ухвалу.
Після залишення заяви про відвід без розгляду, суд продовжив розгляд справи на стадії дебатів, надавши сторонам необмежений час для виступу та реплік.
При прийнятті судового рішення суд врахував, що відповідно до «Середніх фактичних термінів пересилання міжнародних поштових відправлень з України до іноземних країн», зазначених на офіційному сайті Укрпошти, максимальний термін для доставки кореспонденції до іноземних країн становить 30 днів. Як вбачається з матеріалів справи (а.с. 198 Т 13), 22.04.2020, тобто більше ніж за три місяці до ухвалення судового рішення, на адреси Organosyn Life Sciences Private Limited (Республіка Індія), Evertogen Life Sciences Limited (Республіка Індія) та Laboratori Guidotti S.p.A (Італімйська Респумбліка) рекомендованим листом було надіслано ухвалу від 21.04.2020 про відкриття апеляційного провадження у справі № 910/27941/15. 
Також апеляційний вказує, що незважаючи на те, що представник Evertogen Life Sciences Limited Жулідова І.С. знаходиться в Україні, апеляційний суд направляв ухвалу про відкриття апеляційного провадження на адресу офісу Evertogen Life Sciences Limited, місце розташування якого є Республіці Індія.
Більш того, відповідно до офіційного сайту Укрпошти, відправлення за трековим номером RE041968690UA на адресу Evertogen Life Sciences Limited на час ухвалення судового рішення надійшло до адресата.
Враховуючи те, що інші учасники-нерезиденти належним чином і завчасно були повідомленні про розгляд апеляційних скарг, то суд не бачить перешкод для прийняття судового рішення (ч. 12 ст. 270 ГПК України). 
В силу положень ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши пояснення учасників судового засідання, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши наявні матеріали справи, проаналізувавши застосування судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" підлягає задоволенню, а апеляційні скарги ТОВ "Органосін Лтд" й Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з ч. 1 ст. 19 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» свідоцтво може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково, зокрема, у разі: а) невідповідності зареєстрованого знака умовам надання правової охорони; в) видачі свідоцтва внаслідок подання заявки з порушенням прав інших осіб.
Відповідно до п. 3 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім`я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів та послуг.
Так суд першої інстанції ухвалюючи рішення про визнання свідоцтва України на знак для товарів і послуг № 149130 від 12.12.2011 та свідоцтва України на знак для товарів і послуг № 35639 від 15.10.2003 недійсними, виходив з того, що два експерта прийшли до висновку, що зазначені свідоцтва не відповідають умовам надання правової охорони станом на дату подання заявки на їх реєстрацію, оскільки вони є схожим до ступеня змішування із раніше зареєстрованими знаками позивача для таких самих товарів та є такими, що можуть ввести в оману щодо особи, яка виробляє товар або надає послуги.
Задовольняючи позовні вимоги щодо заборони Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) виробляти лікарський засіб "НІМЕСИН®", наносити на упаковку, в якій міститься лікарський засіб, знак "НІМЕСИН" та заборони ТОВ "Органосін Лтд" пропонувати для продажу, продавати та імпортувати лікарський засіб "НІМЕСИН®", суд виходив з того, що позначення, яке міститься на товарах виробництва відповідача 5 та пропонуються для продажу відповідачем 6, є схожим до ступеня змішування із об`єктами інтелектуальної власності позивача (п. 5 ст. 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»). 
Колегія суддів зазначає, що апеляційні скарги ТОВ "Органосін Лтд", Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) містять лише мотиви незгоди з тим, що немає доказової бази та є припущенням, що існує можливість сплутування спірних позначень. Інших мотивів апеляційні скарги не містять, тому відповідно ч. 1 ст. 269 ГПК України рішення суду першої інстанції апеляційний суд переглядає лише в межах доводів наведених в скарзі.
Так матеріали справи містять 2 висновки експертів № 175/16 від 17.08.2016 (а.с. 100-143 Т 3) та № 003/18 від 21.02.2018 (а.с. 47-68 Т 6), які відповідають вимогам ст. 98 ГПК України.
Відповідно до зазначених висновків, експертами встановлено, що зареєстровані на ім`я відповідача 2 знак для товарів і послуг за свідоцтвом № 35639 від 15.10.2003 та знак за свідоцтвом № 149130 від 12.12.2011 є схожим до ступеня змішування із раніше зареєстрованими знаками позивача для таких самих товарів та є такими, що можуть ввести в оману щодо особи, яка виробляє товар або надає послуги.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Повторною визнається судова експертиза, у проведенні якої експерт досліджує ті ж самі об`єкти і вирішує ті ж самі питання, які досліджувалися і вирішувалися у первинній судові експертизі. Нові об`єкти на дослідження повторної судової експертизи подаватися не можуть, так само як не можуть ставитися на її вирішення питання, які не розглядалися попередньою експертизою.
Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам) (див. п. 15.2 Постанову Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012.).
Оскільки в справі містяться два висновки експертів, які не протирічать один одному, та є повними, вичерпними, обґрунтованими та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, призначення чи прийняття ще одного експертного висновку є нічим іншим, як примушування суду до переоцінки наявних у справі доказів та затягування розгляду справи.  
За таких обставин суд апеляційної інстанції відхиляє доводи скаржника щодо недоведеності факту схожості товарних знаків до ступеня змішування.
Щодо зустрічних позовів, апеляційний суд зазначає.
Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову ТОВ «Органосін Лтд», суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вимог позивача за зустрічним позовом про визнання недійсними свідоцтв на знак для товарів і послуг, щодо товарів 5 класу МКТП.
Такий висновок обумовлений тим, що зареєстровані знаки для товарів і послуг № 31489 та № 22435 мають розрізняльну здатність та набули такої внаслідок їх використання для товарів 5 класу МКТП в Україні, а також відповідають вимогам надання правової охорони, встановлених ст. 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг».
Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову компанії Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед), суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивачем не доведено, що Chemie AG (Берлін - Хемі АГ) не використовує знак для товарів і послуг «NIMESIL», що зареєстрований за свідоцтвом України № 22435, на території України протягом останніх 5 років.
Доводи, наведені в апеляційних скаргах представника ТОВ "Органосін Лтд" та Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед), висновків суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог не спростовуються та зводяться лише до представлення фактів під іншим кутом, вводячи суд в оману.
Погоджуючись з висновком суду першої інстанції в частині відмови зустрічного позову компанії Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед), апеляційний суд звертає увагу на те, що під час виготовлення рішення було допущено помилки. 
Так у п. 13 резолютивної частини рішення було допущено помилку і зазначено Organosyn Life Sciences Private Limited (Органосін Лайф Саєнсіз Прайвіт Лімітед)» замість Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед), така ж помилка міститься в абз. 7 стор. 17 мотивувальної частини рішення (а.с. 40 Т 13).
Враховуючи зазначене, апеляційний суд змінює п. 13 резолютивної частини рішення та викладає в наступній редакції: «У задоволенні зустрічного позову компанії Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) відмовити повністю». 
Задовольняючи позов в частині визнання недійсним висновку Центру, суд першої інстанції вказав, що саме висновок експертного центру став підставою для державної реєстрації лікарського засобу, а отже, інтелектуальна власність позивача може бути належним чином захищена, в тому числі, і за умови визнання недійним зазначеного висновку.
Апеляційний суд не погоджується в цій частині з рішенням суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Зі змісту приписів ст. 9 Закону України "Про лікарські засоби", Порядку державної реєстрації (перереєстрації) лікарських засобів і розмірів збору за їх державну реєстрацію (перереєстрацію), затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2005 № 376 (далі - Порядок № 376), а також Порядку проведення експертизи матеріалів на лікарські засоби, що подаються на державну реєстрацію (перереєстрацію), а також експертизи матеріалів про внесення змін до реєстраційних матеріалів протягом дії реєстраційного посвідчення, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 26.08.2005 № 426, вбачається, що до повноважень Центру належить проведення експертизи реєстраційних матеріалів, за результатами якої складаються вмотивовані висновки про можливість (або неможливість) реєстрації лікарських засобів.
Разом з тим, у вирішенні даного спору слід зазначити, що висновки Центру були підставою для прийняття МОЗ України наказу № 627 від 25.08.2009 про реєстрацію лікарського засобу «НІМЕСИН» (таблетки по 100 мг № 10, № 100). за п/п № 28, та лікарського засобу «НІМЕСИН» (таблетки по 100 мг in bulk № 10004 за п/п № 29), що у даній справі оцінюються лише як необхідна передумова для вирішення питання про правильність реєстрації МОЗ України лікарського засобу «НІМЕСИН». 
За таких обставин, питання щодо визнання недійсним висновку Центру щодо ефективності, безпечності та якості лікарського засобу, рекомендації його до державної реєстрації (перереєстрації) та внесення змін до реєстраційних матеріалів від 11.08.2009 №5410/2.7-4 в частині лікарського засобу "НІМЕСИН®" (таблетки по 100 мг № 10 (10x1), № 100 (10x10) у блістерах) та "НІМЕСИН®" (таблетки по 100 мг in bulk № 2500 у контейнерах) не може розглядатися як окрема позовна вимога, а тому у її задоволенні слід відмовити.
Такий висновок узгоджується з висновком зробленим Верховним Судом у постанові від 19.06.2018 по справі № 910/1780/16, де зазначено, що з прийняттям наказу МОЗ України в частині державної реєстрації лікарського засобу, висновок підприємства про рекомендацію до реєстрації лікарського засобу фактично вичерпав свою дію шляхом реєстрації лікарського засобу. У зв`язку з цим обраний позивачем спосіб захисту порушених прав у відповідній частині не забезпечує їх реального захисту.
За таких обставин, апеляційний суд прийшов до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволенні позовних вимог Chemie AG (Берлін - Хемі АГ) до ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" про визнання недійсним висновку та ухваленню в цій частині нового рішення про відмову в позові.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що Європейський Суд з прав людини у рішенні, прийнятому у справі «Проніна проти України» зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. 
Враховуючи вищенаведене, судова колегія прийшла до висновку, що апеляційна скарга ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" підлягає задоволенню, а апеляційні скарги ТОВ "Органосін Лтд" й Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) частковому задоволенню. Рішення суду першої інстанції від 20.02.2020 в частині п. 10 підлягає скасуванню та викладенню в наступній редакції: «У задоволенні позовних вимог Chemie AG (Берлін - Хемі АГ) до Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" відмовити повністю», в частині п. 13 зміні, на викладення в наступній редакції: «У задоволенні зустрічного позову компанії Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) відмовити повністю», а в решті, рішення ухвалено відповідно до фактичних обставин справи, з дотриманням норм процесуального права і підстав для його зміни чи скасування не вбачається. 
Керуючись ст. ст.  253-255, 269, ст. 275,  276, ст.  277,  281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
П О С Т А Н О В И В:
1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі №910/27941/15 задовольнити повністю. 
Рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі №910/27941/15 в частині п. 10 скасувати та викласти в наступній редакції: «У задоволенні позовних вимог Chemie AG (Берлін - Хемі АГ) до Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" відмовити повністю».
2. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Органосін Лтд", Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) на рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі №910/27941/15 задовольнити частково. 
Рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі №910/27941/15 в частині пункту 13 змінити, виклавши в наступній редакції: «У задоволенні зустрічного позову компанії Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) відмовити повністю». 
3. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі №910/27941/15 залишити без змін.
4. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги Державного підприємства "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" в сумі 1  827 грн покласти на Chemie AG (Берлін - Хемі АГ).
5. Судові витрати за розгляд апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю "Органосін Лтд", Evertogen Life Sciences Limited (Евертоген Лайф Саєнсіз Лімітед) покласти на скаржників.
6. Справу №910/27941/15 повернути до Господарського суду міста Києва.
7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачено ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя                                                            Б.М. Поляков 

Судді                                                                                В.О. Пантелієнко

                                                                                А.А. Верховець

повний текст складено 17.07.20